SAP Sevilla 53/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2016:502 |
| Número de Recurso | 5315/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 53/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 5315/2015 Juzgado n.º 2 de lo Mercantil Autos n.º 1130/2013
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 4 de febrero de 2.016. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1130/2013 sobre nulidad de cláusula suelo y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en virtud de la misma, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Antonieta
, DNI NUM000 y Don Javier, DNI NUM001, mayores de edad y vecinos de Dos Hermanas (Sevilla), representados por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Cano y defendidos por el Abogad Don José Vicente Franco Palencia, contra CAIXABANK, S.A., CIF A08663619, con domicilio social en Barcelona, representada por la Procuradora Doña María del Valle Lerdo de Tejada Benítez y defendida por el Abogado Don Joaquín J. Noval Lamas. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 7 de noviembre de 2.014, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Antonieta y de DON Javier :
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- Declaro no haber lugar a la nulidad de la cláusula tercera de dicha escritura, en cuanto que supone la modificación del sistema de amortización, pasando a un sistema de amortización creciente en progresión geométrica de razón del uno por ciento anual.
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- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del apartado b) de la cláusula cuarta de la escritura de novación de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 15 de marzo de 2.007 entre MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA Y Sevilla (hoy sustituida por CAIXABANK, S.A.), de un lado, y DOÑA Antonieta y DON Javier, de otro lado, autorizada por el Notario, don José Luis Machuca Charro, con número de protocolo 565 y cuyo contenido literal es: "Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,50% ni superior al 14%"
La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad CAIXABANK, S.A. haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad CAIXABANK, S.A. deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la entidad CAIXABANK,
las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 4 de febrero de 2.016 para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
La entidad bancaria demandada recurre la sentencia que anula la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria concertado con los actores por la que se establecen límites mínimo y máximo al interés variable pactado y obliga a devolver los intereses indebidamente cobrados al amparo de la misma alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba sobre la superación de los filtros de transparencia y comprensibilidad de la cláusula impugnada y, subsidiariamente a lo anterior, que los efectos de la nulidad no comportan retroactividad con respecto a los intereses ya cobrados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo por tanto estimarse en todo caso parcialmente la demanda sin imposición de las costas procesales de la primera instancia; dichas constas en todo caso no proceden porque la sentencia estimó parcialmente la demanda y porque concurren serias dudas de derecho a la vista de las discrepancias en este cuestión de las Audiencias Provinciales.
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014, sienta la doctrina de que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad del interés pactado al concertar un préstamo afectan al objeto principal del contrato en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista y como tales no pueden considerarse abusivas de por sí, salvo que no estén redactadas de forma clara y comprensible, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si cabrá apreciar abusividad. Igualmente señala esta doctrina que se trata de una cláusula tipo que cumple todos los requisitos para ser considerada condición general de la contratación conforme al artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, en cuanto que predispuesta, impuesta su incorporación al contrato por la entidad bancaria y redactada con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos. No es obstáculo para ello que el tipo concreto pueda variar, puesto que tal variación se realiza siempre con base a opciones predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, sin que pueda hablarse de una verdadera negociación entre consumidor y banco.
A efectos de determinar si se han redactado de forma clara y comprensible, somete a las cláusulas como la que se enjuicia en estos autos, usualmente denominadas "cláusulas suelo", a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia establece que, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda el cumplimiento de los requisitos que al respecto establecía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, modificada por las Ordenes Ministeriales de 27 de octubre de 1995 y de 1 de diciembre de 1999, y derogada y sustituida desde el 29 de abril de 2.012 por la de 28 de octubre de 2011, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las clausulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.
Lo primero que habrá que examinar por tanto es si la escritura en cuestión se ajusta a la Orden Ministerial o si por el contrario infringe esa normativa en aspectos sustanciales o relevantes. En el caso de autos los actores firmaron una escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario el día 15 de marzo de
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