SAP Madrid 241/2016, 5 de Abril de 2016
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:5004 |
| Número de Recurso | 512/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 241/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0009306
Procedimiento Abreviado PAB 512/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 469/2014
SENTENCIA 241/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
Dª. ANA PÉREZ MARUGÁN
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)
En Madrid a cinco de abril de dos mil dieciséis
Vistas en juicio oral y público, el día 4 de abril de 2016, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Simón, con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid (España) el día NUM001 de 1994; hijo de Pedro Jesús y de Marí Juana ; con domicilio en Picassent (Valencia), CALLE000 número NUM002, piso NUM003, NUM004 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de esta causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Carretero Herranz y asistido por la Letrado Doña María Isabel García Moreno; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Gloria Kondo Pérez.
Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.
Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía, Comisaría de Carabanchel de fecha 17 de febrero de 2014 por un delito contra la salud pública contra Simón .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 900 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago; pago de las costas procesales, comiso de la droga intervenida a que se le dará el destino legal correspondiente.
Por parte de la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 17, 45 horas aproximadamente del día 17 de febrero de 2014, el acusado Simón, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Superior de Policía que estaban actuando en labores de prevención de delitos contra la salud pública, cuando aquél se encontraba en un lavadero sito en el Pasaje de Antonio Leyva de esta capital, portando en su poder una bolsa transparente en cuyo interior se encontraban otra serie de bolsas más pequeñas que contenía sustancia estupefaciente que resultó ser anfetaminas y MDMA, y que el acusado las poseía con la intención de distribuirlas entre terceras personas. En contenido de las referidas bolsas era el siguiente:
Bolsa que contenía MDMA con un peso neto de 0,926 gramos y un 41 por ciento de riqueza.
Bolsa que contenía MDMA con un peso neto de 0,940 gramos y un 57,9 por ciento de riqueza.
Bolsa que contenía MDMA con un peso neto de 0,817 gramos y un 79,2 por ciento de riqueza.
Bolsa que contenía MDMA con un peso neto de 0,963 gramos y un 81,8 por ciento de riqueza.
Bolsa que contenía MDMA con un peso neto de 0,939 gramos y un 72,4 por ciento de riqueza.
Bolsa que contenía MDMA con un peso neto de 0,913 gramos y un 73,4 por ciento de riqueza.
Cinco comprimidos rojos con un peso neto medio de 0, 273 gramos de MDMA y una riqueza media del 84, 9 por ciento cada comprimido.
Bolsa que contenía anfetamina con un peso neto de 0,201 gramos y un 11,5 por ciento de riqueza, y cafeína.
El valor de la sustancia intervenida al acusado sería aproximadamente de 304, 32 euros en el mercado ilegal.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son...
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