SAP Barcelona 291/2016, 22 de Abril de 2016
| Ponente | RAQUEL ALASTRUEY GRACIA |
| ECLI | ES:APB:2016:3332 |
| Número de Recurso | 925/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 291/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 925/2014-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 111/2013
S E N T E N C I A Nº 291/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 111/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Leon, representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrada DOÑA ELVIRA RODRIGUEZ SAENZ, contra Doña Sandra, representada por el procurador D. FEDERICO GUTIERREZ GRAGERA y dirigido por la letrada DOÑA CAROLINA CENDROS CAMARA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Estimo en parte la demanda de modificación de medidas de la sentencia del juicio verbal dictada en fecha 16 de junio de 2008, formulada por Don. Leon, representado por el Procurador de los tribunales Don ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, contra Doña Sandra, representada por el Procurador de los tribunales D. FEDERICO GUTIERREZ GRAGERA y manteniéndo se las medidas que no se indican en esta resolución se acuerda modificar las siguientes:
-
) Se establece el siguiente régimen de visitas paterno filial de los días entre semana:
Todos los martes, el padre recogerá a la menor a la salida de la escuela y la llevará directamente a la escuela del miércoles. Los jueves alternos, en los que no le corresponda al padre tener a la menor el fin de semana, el padre la recogerá a la salida de la escuela y la llevará directamente a la escuela el viernes. Los restantes jueves el padre recogerá a la salida de la escuela y la llevará al domicilio materno a las 20 horas.
-
) Se fija en 200 euros al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para la hija, que ingresará dentro de los cinco primeros días del mes, por meses adelantados, en la cuenta o libreta que la madre indique al efecto y que será actualizada anualmente conforme al IPC.
No se condena en costas de esta resolución a ninguna de las partes".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.
Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resulten contradictorios con lo que a continuación se expone.
Contra la sentencia de 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona, recurre en apelación el demandante insistiendo en la necesidad de igualar el tiempo de relación de la hija con ambos padres y por tanto en la necesidad de establecer una custodia compartida, dado que de facto las partes ya habían ampliado el sistema de relación impuesto en la sentencia que se pretendía modificar, y la consecuente modificación de la pensión de alimentos y de la atribución de uso de la vivienda familiar a la madre. A dicho recurso se ha opuesto la parte demandada porque el interés de la menor no justifica el cambio pretendido, que entre los progenitores existe una relación pésima que no permite el establecimiento de la custodia compartida, que no procede la extinción del condominio sobre la vivienda común en la que la hija ha vivido desde siempre y que no procede reducir todavía más la pensión alimenticia a cargo del padre. Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal.
Prevé el art. 233.7 del Código Civil de Catalunya que las medidas establecidas en sentencia pueden ser modificadas si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, lo que exige, conforme a constante Jurisprudencia, que se justifique que las variaciones son sustanciales respecto de las consideradas en la sentencia que se pretende modificar; que se sustenten en hechos posteriores que no hubieran sido tomados en consideración ni podían ser previstos conforme al natural devenir de las cosas y finalmente, tratándose de pretensiones patrimoniales, partiendo del equilibrio entre posibilidad y necesidad, principio recogido en el art. 237.9 CCCat, que se acredite una alteración real de las posibilidades económicas de uno y otro progenitor.
En la demanda de modificación de medidas se alega como circunstancias que han variado desde entonces que, tras el cese de la convivencia de ambos progenitores, el padre sólo mantenía relación con su hija un día intersemanal y los fines de semana alternos hasta el domingo a las 20 horas y actualmente, ya está normalizado que Cecilia esté con él dos días por semana, los martes con pernocta y los jueves alternos con pernocta y el resto sin ella y los fines de semana alternos, lo que de facto supone un reparto igualitario del tiempo de estancia de la hija con el padre y con la madre. A su vez y consecuencia de lo anterior solicitaba la extinción del uso de la vivienda común, que ocupan la madre y la hija y la extinción del condominio sobre la misma. Igualmente que se extinguiera la pensión alimenticia pues cada progenitor asumiría los gastos de la hija y argumentaba también que sus ingresos se habían reducido mientras que los de la madre se habían incrementado y finalmente, ante el temor de que la madre pudiera trasladarse a su país de origen (Escocia) que se le prohibiera dicho traslado si implicaba el de la menor.
La parte demandada argumentó que no concurría una situación nueva, sustancial, que determinara el cambio del sistema de relación fijado en la sentencia, que no es mejor para la hija que deje de convivir con la madre, dada la edad de Cecilia, y que ha sido la madre quien siempre ha atendido sus necesidades siendo su figura de referencia, que un cambio a custodia compartida determinaría una inestabilidad emocional para la niña, que no existe una buena relación entre el padre y la madre y que en este conflicto el padre está manipulando a la hija y se oponía a la modificación alimenticia, a la extinción del derecho de uso y a la extinción del condominio. La sentencia de instancia recoge que sí se ha producido una variación de circunstancias consistente en una disminución de ingresos del padre y un incremento de ingresos en la madre, y que ambas partes ya habían convenido en ampliar las estancias de la hija con el padre por lo que la modificación convenida la recoge y reduce la pensión alimenticia, pero no limita el uso de la vivienda familiar, ni establece la custodia compartida.
En el trámite de recurso ambas partes reiteran los respectivos argumentos de la instancia.
La variación circunstancial en el presente caso viene dada por dos circunstancias, una la ya valorada por el Juez a quo de disminución de los ingresos del padre e incremento de los de la madre y de otra, por la efectiva implantación de un sistema de relación del padre con la hija de días alternos salvo que dos jueves al mes no pernocta con él, con plena adaptación de la niña, unido a la variación de edad de Cecilia, que tenía 2 años cuando los progenitores cesaron en su convivencia y al tiempo de la demanda ya tenía 7 años, por lo tanto también, de variación de su capacidad de autonomía, de cambio de actividades, de maduración, etc.
Aunque se pueda considerar que las sentencias en temas familiares, como todas las resoluciones judiciales, tienen voluntad de permanencia de tal forma que no vuelva a ser objeto de discusión lo que ya se juzgó, y por ello se regula el principio de cosa juzgada, también es cierto que los procesos de familia se caracterizan por la necesidad de adaptar las decisiones judiciales a los cambios naturales de la vida, y de la evolución de las personas implicadas, y por ello también se prevén los procesos de modificación de medidas a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil .
Es importante considerar que las sentencias siempre responden a una idea de foto fija, la que se plantea en demanda, mientras que las personas y las relaciones familiares están en constante evolución. El simple crecimiento de los hijos, la adaptación positiva o negativa a lo que se dispuso inicialmente, los cambios de actividades e intereses, deben poder valorarse por quienes tienen en primer lugar la obligación de velar por ellos, a fin de procurar que, no obstante una situación concreta -dejar de convivir sus progenitores-, sepan adaptarse con facilidad a todo lo que el futuro les depare.
De esa adaptación al cambio deberían ser muy conscientes los progenitores, a fin de procurarse recursos que les permitan una respetuosa relación entre ellos en beneficio de la hija y esos recursos que parten de sus propios intereses y de su capacidad para decidir en forma cooperativa aquello que supone el mayor beneficio para todos, los pueden hallar en la mediación y no siempre en los Tribunales cuyas decisiones son de autoridad, emitidas por terceros ajenos a la familia y sus particularidades. No llega a comprender este Tribunal porque motivo no...
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La audiencia del menor de edad en los procesos de familia
...inmediación establece la doctrina del Tribunal Constitucional». 25 SAP Barcelona, sec. 12ª, de 22 de abril de 2016, fto. jco. 3º (Roj: SAP B 3332/2016-ECLI:ES: APB:2016:3332). 26 VIDAL PÉREZ DE LA OSA, A., El maltrato emocional a los menores en la judicialización del con˛icto, edit. Sepin, ......