SAP Alicante 229/2015, 2 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA DOLORES LOPEZ GARRE |
| ECLI | ES:APA:2015:3566 |
| Número de Recurso | 451/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 229/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEXTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0002271
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000451/2015- MARIA DOLORES LOPEZ GARRE - Dimana del Juicio Ordinario Nº 000881/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM
Apelante/s: Luis, Marí Luz Y Rafael Y Camino
Procurador/es: ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO
Letrado/s: MARIA EUGENIA SUAREZ ALBA ASANZA
Apelado/s: Fátima
Procurador/es : VICENTE MIRALLES MORERA
Letrado/s: MARIA DOLORES CALDERON CUADRADO
Rollo de apelación nº 000451/2015.-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM.
Procedimiento Juicio Ordinario - 000881/2010.
S E N T E N C I A Nº 000229/2015
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En ALICANTE, a dos de diciembre de dos mil quince
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000451/2015, los autos de Juicio Ordinario - 000881/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandados Luis, Marí Luz Y Rafael Y Camino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador de los tribunales, D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, y asistidos por la Letrada Dª. MARIA EUGENIA SUAREZ ALBA ASANZA, y siendo parte apelada, la demandante Fátima, representada por el Procurador de los tribunales, D. VICENTE MIRALLES MORERA, y defendida por la Letrada Dª. MARIA DOLORES CALDERON CUADRADO. ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM y en los autos de Juicio Ordinario - 000881/2010 en fecha 30 de marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Pavía Botella, en nombre y representación de Dña. Fátima, contra Dña. Camino, D. Luis, D. Rafael y Dña. Marí Luz, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefa Emeilia Hernández Hernández,:
-
- Debo declarar y declaro la nulidad de la partición efectuada por la contadora-partidora Dña. Camino en el cuaderno particional de fecha 1 de abril de 2009 y la nulidad de la escritura pública de protocolización de éste otorgada el día 2 de abril de 2009 ante el Notario de Vitoria, D. Enrique Arana Cañedo-Argüelles, con número de protocolo 909.
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- Debo declarar y declaro la cancelación de las inscripciones que se hallan efectuado en el Registro de la Propiedad, Catastro Inmobiliario y Dirección General de Tráfico como consecuencia de la escritura cuya nulidad se declara en el apartado anterior.
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- Debo acordar y acuerdo que se proceda a realizar una nueva partición de la herencia que deberá efectuarse por los herederos y legataria de parte alicuota de común acuerdo, por contador dativo nombrado por éstos ( artículo 1057 del Código Civil ), o judicialmente por el procedimiento establecido en el Libro IV, Título II, Capítulo I de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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- Se desestima la petición de que la nueva partición sea realizada por la contadora-partidora designada en el testamento, a la que se tiene por renunciada en su cargo.
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- Condeno a los demandados al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Luis, Marí Luz Y Rafael Y Camino, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de Fátima, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000451/2015.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.
Interpuso la parte actora, Doña Fátima, demanda solicitando la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad o rescisión de las operaciones particionales de la herencia de su padre Don Bruno que fueron realizadas en el cuaderno particional otorgado y elevado a público con fecha 2 de abril de 2009 ante el Notario de Vitoria Don Enrique Cañedo Arguelles, ordenando anular todos los actos que del mismo traigan causa, como inscripciones en registro, catastro etc.
Asi mismo solicitó que, la albacea contador-partidor como consecuencia de lo anterior efectuase nueva partición de la herencia, previo inventario, avalúo y tasación del bienes del causante, ordenando que una vez efectuada se entregue el legado a la actora y por tanto la posesión de los bienes y derechos correspondientes a las dos terceras partes de la herencia, libre de gastos y deudas . Todo ello con carácter previo a la entrega a los herederos de la herencia.
Los demandados contestaron a la demanda, alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la demandada Doña Camino, alegaron el carácter de heredera de la demandante y no de legataria, la falta de nulidad de la partición al no ser necesaria la firma de la actora ni de los otros herederos, por último se manifestó que la falta de tasación de los bienes obedece a no encarecer el valor de la partición.
La sentencia de instancia, estima sustancialmente la demanda, declara la nulidad de la partición, la cancelación de las inscripciones que se hayan realizado en el Registro de la Propiedad, Catastro etc, ordena realizar nueva partición por los herederos y la legataria de parte alícuota de común acuerdo, por contador partidor dativo nombrado por éstos o bien judicialmente. Desestimando la petición de que la partición se realice por la contadora partidora designada en el testamento, teniéndola por renunciada al cargo. En primer lugar y en cuanto a las alegaciones que se realizan en el recurso por la letrada sobre la diferencia de trato que considera, que tuvo el juez a quo con la parte hoy apelante y la apelada que implica un perjuicio para sus mandantes. Es preciso señalar que, no es materia del recurso de apelación examinar y valorar las apreciaciones de la parte en relación a la actitud sostenida por el órgano judicial de instancia, pues en la alzada el Tribunal se limita a examinar y analizar el resultado de las pruebas en relación con las peticiones de las partes y la posible vulneración de normas y garantías procesales que pudieran haber ocurrido en la resolución dictada, por lo que no se entrará a resolver sobre ninguna de las alegaciones realizadas por el recurrente en relación a esta alegación.
Entrando por tanto en el examen del recurso de apelación se denuncia el error en la interpretación e infracción de la jurisprudencia sobre la falta de legitimación pasiva del contador partidor de una herencia ya repartida.
Alega el contador partidor su falta de interés en el pleito, pues en ningún caso redactaría un nuevo cuaderno particional aunque se estimase la demanda, dado que siendo el cargo de contador partidor voluntario puede renunciarse en cualquier momento según establece el articulo 899 del C.C . de manera que no siendo beneficiaria de la herencia y habiendo terminado su encargo profesional hace más de un año, no tiene sentido solicitar que por esta se efectúe una nueva partición.
En primer lugar y en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva del contador partidor es preciso es aclarar que la referida ausencia de legitimación sería en todo caso falta de "legitimación ad causam", habida cuenta que el demandado tiene la cualidad y condición con la que se le demanda.
Se afirma en el recurso que una vez concluidas las operaciones particionales el contador partidor carece de legitimación para ser demandado de conformidad con lo prevenido en el art. 10 de la LEC .
La sentencias de la AP de Salamanca, Sección 1ª de fecha 11 de febrero de 2015 y AP de Madrid de fecha 11 de mayo de 2015 (recurso nº327- 14) examinado la figura del albacea han expresado que:
"La figura del albaceazgo fue estudiada con detenimiento por esta Audiencia Provincial en sentencia de 11 de septiembre de 2012 (JUR 2012, 319381) (ECLI:ES:APSA:2012:585).
Con los nombres de albaceas (del árabe al wací, ejecutor) o testamentarios -y en el antiguo Derecho, además, con los nombres de cabeçaleros, mansesores y fideicomisarios- se designan aquellas personas que nombran los testadores para asegurar el cumplimiento de sus últimas voluntades.
Las Partidas entendían por testamentarios "los que han de seguir et de complir las mandas et las voluntades de los defuntos que dexan en sus testamentos".
La Real Academia española define albacea (Del ár. hisp. sáhb alwasíyya ). " 1. com. Der. Persona encargada por el testador o por el juez de cumplir la última voluntad del finado, custodiando sus bienes y dándoles el destino que corresponde según la herencia".
El Código Civil (LEG 1889, 27) no define al albacea ni al albaceazgo, pero está claro que la función de la institución es cumplir las disposiciones testamentarias, especialmente porque, correspondiendo en primer lugar del cumplimiento a los herederos, éstos pueden no existir, no ser conocidos, hallarse incapacitados o ausentes y, muy especialmente, tener intereses contradictorios a los del testador, por lo que se reconoce a este la facultad de designar personas de su confianza, imparciales, por no reunir la cualidad de herederos, para velar por la efectividad de lo dispuesto en el testamento.
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