SAN 346/2016, 3 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE FELIX MENDEZ CANSECO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1920 |
| Número de Recurso | 2046/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0002046 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05590/2013
Demandante: GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ, S.A. (GESJ)
Procurador: D. JORGE LAGUNA ALONSO
Letrado: D. MANUEL VÉLEZ FRAGA
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número2046/2013, se tramita a instancia del GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ, S.A. ("GESJ"), representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso contra la resolución de fecha 4 de octubre de 2013 dictada por el Ministerio de Economía y Competitividad, por delegación el Subsecretario de Economía y Competitividad, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Orden Ministerial de fecha 16 de mayo de 2013 por la que se resolvió imponer sanción por la comisión de infracción muy grave del art. 99 i de la Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El acto impugnado procede del Ministerio de Economía y Competitividad y es la Resolución de fecha 4 de octubre de 2013.
Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo de esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.
Presentada la demanda, se dió traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.
Mediante Auto de 25 de julio de 2014 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a cabo las pruebas propuestas por la parte actora declaradas pertinentes
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones y reiteraron sus respectivas pretensiones quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2.016 en el que, efectivamente, se votó y falló.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO.
Se interpuso el presente recurso contra la resolución del Subsecretario de Economía
y Competitividad por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, de 4 de octubre de 2013, mediante la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la hoy recurrente contra la orden del Ministro de Economía y Competitividad de 16 de mayo de 2013, por que se impuso a la sociedad Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, S.A. (absorbida por el Grupo Empresarial San José) y al Grupo Empresarial San José, sanciones (respectivamente, multas de 100.000 € y de 120.000 €) por la comisión de infracciones muy graves consistentes en la realización de prácticas de manipulación del mercado prevista en el artículo 83 ter a) en relación con el artículo 99. i), de la Ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores, durante el período comprendido entre el 3 de septiembre al 12 de diciembre de 2007.
Alega, en síntesis, la parte recurrente que la administración demandada ha infringido el principio de personalidad de las sanciones, el principio de presunción de inocencia, el de tipicidad, responsabilidad y culpabilidad, así como el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.
Está acreditado y no han sido desvirtuados por la parte demandante los datos reflejados en el expediente administrativo, que durante el período comprendido entre el 3 de septiembre al 12 de diciembre de 2007 el precio cierre de Parquesol se incrementa en un 7% (pasa del 21.10 a 22.64 euros) y se negocian 1.1 millones de acciones de Parquesol. Las compras para la autocartera representan el 9% del total del negociado, mientras que Grupo San José (GSJ) adquiere el 68% del volumen negociado acaparando el 84% de las negociación de las subastas de cierre, y todo ello en ausencia de noticias que pudieran explicar el incremento en la cotización de las acciones de Parquesol durante ese período, generando una posición dominante en la negociación de acciones que ha impedido que los precios se determinen en el mercado de manera libre por la concurrencia de una pluralidad de inversores independientes y ajenos a la propia sociedad.
Está probado que con carácter previo a la incoación formal del procedimiento sancionador, se emitió informe por la Unidad de Vigilancia de los Mercados, con fecha 27 de febrero de 2012, así como dictamen de legalidad por los servicios jurídicos de la CNMV, analizando la negociación de las acciones de Parquesol y las operaciones de autocartera, así como la actuación del accionista mayoritario, Grupo Empresarial San José. La parte recurrente tuvo acceso al expediente administrativo, pudo formular y formuló alegaciones y tuvo la oportunidad de aportar prueba en su descargo. Y si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora ( 1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros ), las denominadas actuaciones previas tienen como función comprobar si prima facie existe base suficiente para la incoación de un procedimiento sancionador, también es verdad que todos los elementos de prueba obtenidos en dicha fase pueden ser utilizadas como elementos de cargo en el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, siempre que sobre ellos se dé audiencia efectiva al interesado y se le posibilite la defensa en el seno del propio procedimiento, tal y como en el presente caso ha sucedido, de modo que no es de apreciar vulneración del derecho de defensa de la parte recurrente.
Resulta asimismo acreditado que durante el periodo comprendido entre el 3 de septiembre de 2007 y el 9 de mayo de 2008 la autocartera de Parquesol compro un total de 1.079.816 acciones y el Grupo Empresarial San José compró un total de 2.234.366 acciones de aquélla, todo ello sin considerar las operaciones con LABARO, GRUPO INMOBILIARIO, S.A. También está acreditado que en la operativa llevada a cabo por ambas entidades se detectan tres periodos diferentes: un periodo de mantenimiento, uno de subida (al contrario de la tendencia bajista en el sector) y uno de bajada (respectivamente 59, 14 y 10 sesiones), y que en los dos primeros la autocartera de Parquesol o el accionista mayoritario, Grupo Empresarial San José, llevaron a cabo una intensa operativa de compras sobre acciones de Parquesol, acaparando en el primer período un 63% de la negociación entre ambas entidades, principalmente, a través de las compras de autocartera, hasta que ésta llega casi al máximo legal de un 5%, y desde entonces mediante compras realizadas a nombre del accionista mayoritario, Grupo Empresarial San José, acaparando conjuntamente el 77% de la negociación en el segundo periodo. Y todas estas compras han tenido lugar acaparando más de la mitad de las ejecuciones que implicaron subida o mantenimiento respecto de la ejecución previa durante la negociación en abierto. Así, Parquesol realizó compras durante el primer período, para la autocartera, en casi la mitad de las subastas de cierre de las sesiones en que intervino, acaparando en un 96% de ellas más del 50% del volumen negociado. El Grupo Empresarial San José, durante el segundo periodo, realizó compras en el 86% de las subastas de cierre de las sesiones en que intervino (en este caso en todas las sesiones del periodo), acaparando en un 92% más el 50% del volumen negociado. Además, durante el segundo periodo comprendido entre el 23 de noviembre y el 12 de diciembre de 2007, que es el periodo de subidas, es de destacar que las cotizaciones de cierre de otras empresas del sector inmobiliario no subieron tanto o incluso bajaron en su valoración. Y precisamente es en este periodo cuando Grupo Empresarial San José compró un 68% del volumen negociado. Durante el tercer periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2007 y el 9 de enero de 2008, que es el periodo de bajadas, el Grupo Empresarial San José y también la autocartera de Parquesol disminuyeron su actividad compradora de acciones de esta última entidad, cayendo el precio de las acciones, lo que tuvo lugar precisamente una vez que tanto la autocartera de Parquesol, como el Grupo Empresarial San José redujeron sus volúmenes de compras. Así, en este tercer periodo, que comprende desde el 20 de diciembre de 2007 al 9 de enero de 2008, se aprecia una bajada...
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