SAN 202/2016, 23 de Mayo de 2016
| Ponente | RAMON CASTILLO BADAL |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1837 |
| Número de Recurso | 165/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000165 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01790/2013
Demandante: HIERROS AÑÓN SA Y OTROS
Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
Demandado: FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintitres de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto el recurso contenciosoadministrativo nº 165/2013, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de HIERROS AÑÓN SA Y OTROS contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 21 de febrero de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 26 de diciembre de 2012, de la Comisión Rectora por la que se acordaba realizar las operaciones de reducción y aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente en ejecución del Plan de resolución de la entidad NCG BANCO SA.
Ha sido demandado en las presentes actuaciones el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), estando representado por el Abogado del Estado.
Por la representación de la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 25 de abril de 2013, acordándose, mediante decreto de 9 de mayo siguiente, su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la entidad recurrente formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de julio de 2013, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, solicitó se dictara sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se anule el apartado 1 de la resolución de la Comisión Rectora del FROB y en cuanto lo confirman las resoluciones de del FROB de 21 de febrero de 2013, con imposición de costas a la parte demandada" .
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2013, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso y se confirmara íntegramente la resolución administrativa impugnada, por ser conforme a Derecho.
Mediante Auto de 7 de octubre de 2013, se tuvo por reproducida la documental obrante en el expediente, y por aportados los documentos acompañados por el Abogado del Estado en su escrito de contestación con el resultado que figura en las actuaciones. Asimismo, se fijó la cuantía del recurso como indeterminada.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa del actor y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, si bien ésta se ha prolongado en fechas sucesivas habiendo sido ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de HIERROS AÑÓN SA Y OTROS contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 21 de febrero de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 26 de diciembre de 2012, de la Comisión Rectora por la que se acordaba realizar las operaciones de reducción y aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente en ejecución del Plan de resolución de la entidad NCG BANCO SA.
Los hechos en los que se funda la resolución recurrida y que no han sido cuestionados por las partes son los siguientes:
"Primero.
Con fecha 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del FROB aprobó el plan de resolución de la entidad NCG (En adelante el «Plan de Resolución»), y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha. La Comisión Europea aprobó el plan de resolución con fecha 28 de noviembre de 2012. Dicho plan fue previamente aprobado por el Consejo de Administración de la entidad el 26 de noviembre de 2012.
En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5 y 64.a) de la Ley 9/2012, de 15 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito («Ley 9/2012»), y siendo la entidad NCG receptora de apoyo financiero público conforme se contempla en el Plan de Resolución, se procedió a la determinación del valor económico de la entidad, que fue aprobado por la Comisión Rectora del FROB en fecha 14 de diciembre de 2012.
Dicha valoración económica se realizó, una vez concluido el proceso de due diligence de la entidad, y por tres expertos independientes designados por el FROB. De conformidad con la norma cuarta de los criterios y condiciones a los que debe ajustarse la actuación del FROB en los procesos de reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito, aprobados por la Comisión Rectora en su reunión del 30 de julio de 2012 el resultado del proceso ha sido un valor negativo de tres mil noventa y un millones de euros (-3.091.000.000,00 €). Paralelamente, y a efectos de lo dispuesto en el apartado 2, b) del artículo 44 de la Ley 9/2012, se estimó el valor liquidativo de la entidad, por los mismos tres valoradores, en un valor negativo de trece mil setenta y nueve millones de euros (- 13.079.000.000,00 €).
De conformidad con el art. 28.1 de la Ley 9/2012, se ha elaborado y elevado a los Ministerios de Economía y Competitividad, y de Hacienda y Administraciones Públicas, la Memoria Económica sobre el impacto financiero de los apoyos financieros previstos sobre los fondos aportados al FROB con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que en el plazo de cinco días hábiles establecido en el citado precepto para que el último de los Departamentos citados manifieste su oposición, haya sido formulada observación alguna por parte del mismo.
El 17 de diciembre de 2012, la Intervención General de la Administración del Estado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley 9/2012, emitió informe relativo al cumplimiento de las reglas de procedimiento aplicables para la determinación del precio de conversión de las participaciones preferentes convertibles y de suscripción de nuevas acciones
Actualmente el FROB es titular de acciones representativas del 90,57% del capital de NCG. El resto de las acciones pertenecen a: Novacaixagalicia 183.451.503 acciones y a otros accionistas privados 69.498.845 acciones. Las citadas acciones son nominativas, y los títulos de las acciones no han sido emitidos.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 28.4 de la Ley 9/2012, y en cumplimiento del Plan de Resolución, y ante la imposibilidad de la entidad de proceder al reembolso de las participaciones preferentes convertibles (en adelante las «PPC») en el plazo establecido en la escritura de emisión, procede realizar su conversión en acciones ordinarias de NCG por importe de 1.162 millones de euros.
Las PPC fueron emitidas por Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (Novacaixagalicia) mediante escritura pública de fecha 21 de diciembre de 2010 (la «Escritura de Emisión»), y suscritas y desembolsadas íntegramente por el FROB el día 30 de diciembre de 2010. Con fecha 14 de septiembre de 2011 se produjo la segregación de activos y pasivos de Novacaixagalicia a NCG, por transmisión universal de todos sus derechos y obligaciones, excepto el patrimonio afecto a la obra social desarrollada por la Novacaixagalicia.
Por tanto, aunque en la escritura de emisión de las PPC consta su conversión en cuotas participativas de Novacaixagalicia, y dado que dicha emisión fue traspasada a NCG, su conversión debe realizarse por acciones de la Entidad, de conformidad con la disposición transitoria segunda del Real Decreto Ley 2/2011 de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero. El procedimiento de conversión se realizará, evacuado el previo informe de la IGAE sobre la fijación del precio de conversión, mediante un aumento del capital social por conversión de obligaciones.
Una vez realizada la conversión de las PPC referidas en los apartados anteriores, el Plan de Resolución contempla asimismo una inyección de capital por parte del FROB por importe de 5.425 millones de euros, a realizar mediante la aportación no dineraria de valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (European Stability Mechanism -ESM-) en base a la solicitud de fondos efectuada por el Reino de España en fecha 3 de diciembre de 2012 de acuerdo con las previsiones contempladas en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y publicado en el «BOE» de 10 de diciembre de 2012, en el contexto de la obtención por el Reino de España de una línea de crédito del Mecanismo Europeo de Estabilidad por un máximo de hasta 100.000 millones...
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