AAP Valencia 283/2015, 18 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2015:471A |
| Número de Recurso | 547/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 283/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION 2015-0547
AUTO Nº 283
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de noviembre del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en AUTOS INCIDENTALES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES Nº 321/14 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Requena .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL TELYZAN SL EN LIQUIDACION representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Loreto Torregrosa Roger y asistida del Letrado D. Jose Andrés Medina y, como APELADA- DEMANDADA LA HERENCIA YACENTE DE DOÑA María Inmaculada REPRESENTADA POR DOÑA ELENA MARCO SENA, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Gil Aparicio y asistida de la Letrada Dª Inés Sanchis Sanchis.
El Auto de fecha 15 de septiembre de 2015 contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"DESESTIMO la petición cautelar formulada por "TELYZAN, S.L." contra la HERENCIA YACENTE DE María Inmaculada representada por Elena Marco Sena, con expresa condena en costas a la parte actora."
Notificado el auto, LA ENTIDAD MERCANTIL TELYZAN SL EN LIQUIDACION, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, sobre el cumplimiento del requisito de apariencia de buen derecho, que se acreditó mediante la aportación de la documental 2 a 7 de la demanda.
No se ha apreciado la incomparecencia de la Sra. Marco Sena al acto de la vista con los efectos del art. 440 y 304 LEC .
En segundo lugar, sobre el requisito del periculum in mora, se desconoce el documento 7- Auto 70/2014 del Juzgado Iª Instancia 3 Requena dictado en juicio verbal oposición a inventario 459-2013 de 26-3-2014 por el que se adjudicaba a las 2 hijas la mitad indivisa de fr NUM001 . que pertenecía a su difunta madre.
A dichos efectos, se remitió burofax al potencial comprador del inmueble sobre el que iba a recaer la medida cautelar. No se incluyó la deuda en el pasivo de la herencia.
Esta situación se ha producido durante la pendencia del proceso, pues la demanda se presentó en junio de 2013, la transacción aprobada por auto de marzo de 2014.
Solicitando la revocación y se acuerde la anotación preventiva del embargo sobre la mitad indivisa de la FR NUM001 de Zarra del Registro de la Propiedad de Requena inscrita a favor de la causante Dª María Inmaculada para asegurar la cantidad de 28.806,52 euros ofreciendo caución por importe de 2880,65 euros.
El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 5 de noviembre de 2015 para deliberación y votación, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.
La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL TELYZAN SL EN LIQUIDACION en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede acordar la anotación preventiva del embargo sobre la mitad indivisa de la FR NUM001 de Zarra del Registro de la Propiedad de Requena inscrita a favor de la causante Dª María Inmaculada para asegurar la cantidad de 28.806,52 euros ofreciendo caución por importe de 2.880,65 euros.
La juzgadora de instancia consideró:
La medida cautelar, en tanto orden o prohibición que, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte, puede acordar el tribunal de contenido incluso similar a lo que se pretenda en el proceso, debe cumplir escrupulosamente las exigencias legales previstas, a saber:
Tener el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Procesal
Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
La ley exige, por ello, al solicitante, de las medidas:
justificar que puedan producirse durante la pendencia del proceso, de no adaptarse aquéllas, situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pueda otorgarse en una eventual sentencia estimatoria
no pretender alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que se justifique las razones por las cuales no se han solicitado hasta entonces.
presentar los datos, argumentos y justificaciones que permitan fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión
prestar caución, en cualquiera de las formas del Art.529.2, suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
Refería en el anterior fundamento que la ley exige al solicitante de la medida cautelar justificar las situaciones que, de no adoptarse aquélla, pueden producirse durante la pendencia del proceso y que impedirían o dificultarían la efectividad de la tutela que pueda otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Correspondía pues al actor acreditar que su petición, la condena de la demandada a satisfacer al actor la suma reclamada, podría malograrse durante la tramitación del procedimiento de no adoptarse la medida instada. Es precisamente tal requisito, el "periculum in mora", el que considero que la actora no ha justificado tal y como era su obligación pues alegar el impago de la obligación principal no es suficiente. Dicha alegación no puede considerarse suficiente acreditación de que en el procedimiento que nos ocupa y respecto de la aquí demandada concurra el peligro referido. Como tampoco acredita este
requisito la existencia de un buro fax que se envía a un posible interesado en la compra de la finca en cuestión.
Por ello considero pues que procede desestimar la pretensión cautelar ejercitada en aplicación del Art. 736 en relación con el Art. 728.1 ambos de la LEC .
Debe iniciarse la resolución de la cuestión planteada en esta alzada, determinando, dado que se pretende que se adopte una medida cautelar, cuáles son los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.
El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula dichos presupuestos estableciendo: " Sólo podrán adoptarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...". Así, los presupuestos ordinarios que deben concurrir para al adopción de las medidas cautelares son el " fumus bonis iuris" y el " periculum in mora "; el periculum in mora se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante ese tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia. Encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena. Basta que el solicitante justifique posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena.
Y la apariencia de buen derecho implica que aportando el solicitante datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión. La estimación de la pretensión principal constituye un futuro condicionado, ya que, entre la solicitud de las medidas y la sentencia definitiva, ha de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Sería absurdo, por ello, exigir al comienzo del proceso que la pretensión principal estuviera perfilada en la medida que lo estará cuando termine. Por ello, basta con que se muestre verosímil el derecho invocado como fundamento de la acción ejercitada en la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente, tiene derecho a la tutela que afirma.
En un primer orden de consideraciones diremos que se funda la desestimación de la petición de la medida cautelar consistente en el embargo de la mitad indivisa de FR NUM001 de Zarra del Registro de la Propiedad de Requena inscrita a favor de la causante Dª María Inmaculada para asegurar la cantidad de 28.806,52 euros en la no concurrencia del periculum in mora.
Cierto que la parte actora, TELYZAN SL EN LIQUIDACION instó demanda de juicio ordinario EN FECHA DE 20 DE JUNIO DE 2013 536-2013 contra la HERENCIA YACENTE DE DOÑA María Inmaculada en reclamación de 28.806,52 euros fundada en la realización de trabajos de rehabilitación en la finca sita en Zarra, Valencia, PLAZA000 NUM000 .
Cierto es que en el Juzgado...
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