AAP Madrid 22/2016, 15 de Febrero de 2016
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:257A |
| Número de Recurso | 604/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 22/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0237023
ROLLO DE APELACIÓN Nº 604/2015.
Procedimiento de origen: Concurso ordinario nº 53/2013.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Parte recurrente: INMOBILIARIA PARQUE COMILLAS, S.L.
Procuradora: Dª Lucía Manchón Sánchez Escribano
Letrado: D. José Antonio Garaña Corces
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador: D. Julio Cabellos Albertos
Letrada: Dª Patricia Triviño Rodríguez
Parte recurrida: AYUNTAMIENTO DE SANTANDER
Procurador: D. Roberto Granizo Palomeque
Letrado: D. Calixto Alonso
A U T O Nº. 22/2016
En Madrid, a quince de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 604/2015, interpuesto contra el Auto de fecha diez de marzo de 2015, dictado en el concurso núm. 53/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid .
Interpone recurso de apelación la concursada INMOBILIARIA PARQUE COMILLAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Lucía Manchón Sánchez-Escribano. Formalizó oposición CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, así como el Ayuntamiento de Santander, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid se dictó, con fecha diez de marzo de dos mil quince, auto por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la concursada contra la Providencia de 17 de noviembre de 2014.
Frente al citado Auto interpuso recurso de apelación la concursada y, evacuado el traslado correspondiente se formalizaron escritos de oposición por CAIXABANK, S.A. y por el Ayuntamiento de Santander, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde fueron turnadas a la presente Sección señalándose para la correspondiente deliberación el día once de febrero de dos mil dieciséis.
En fecha 28 de octubre de 2013 se dictó sentencia de aprobación del convenio en el concurso de INMOBILIARIA PARQUE COMILLAS, S.L.
Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2014 la concursada solicitó que se declarase que la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrelavega, hipotecada a favor de CAIXABANK se encontraba afecta a la actividad de la concursada.
El Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, mediante Providencia de fecha 17 de noviembre de 2014, acordó no haber lugar a lo solicitado en cuanto el concurso se encontraba en fase de convenio en el que se había dictado sentencia de aprobación y, en consecuencia, no procedía dictar ninguna declaración sobre la afección.
La concursada interpuso recurso de reposición contra dicha Providencia invocando los artículos 56 y
57 LC .
El Juzgado de lo mercantil dictó Auto de fecha 10 de marzo de 2015 por el que desestimó el recurso de reposición.
La concursada interpuso recurso de apelación contra dicho Auto. El Juzgado de lo mercantil acordó no haber lugar a admitir el recurso de apelación mediante Providencia de 27 de marzo de 2015. La citada Providencia fue recurrida en reposición por la concursada alegando que no resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 197 LC . Finalmente el Juzgado, mediante
Auto de fecha 16 de julio de 2015 acordó estimar el recurso de reposición y tener por interpuesto recurso.
La concursada interesaba un pronunciamiento del Juez del concurso sobre la afectación de una finca a la actividad de la concursada al amparo de lo dispuesto en los artículos 56 y 57 LC .
La resolución recurrida mantiene que el concurso se encuentra en fase de cumplimiento del convenio y que dicho convenio no afecta al acreedor privilegiado CAIXABANK, que ha iniciado la ejecución de los bienes sobre los que se constituyó la garantía.
A tal efecto señala el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil que aprobado judicialmente el convenio no son aplicables los preceptos invocados en cuanto cesan los efectos de la declaración de concurso. Si el convenio no vincula al acreedor privilegiado no puede impedirse el planteamiento de la ejecución separada. De esta forma concluye que en fase de cumplimiento del convenio no procede pronunciarse sobre si los bienes son o no necesarios para la continuación de la actividad o para el cumplimiento del convenio, teniendo en cuenta que el acreedor privilegiado no está vinculado al mismo.
Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación la concursada solicitando que, con revocación del Auto recurrido, el Juzgado se pronuncie sobre la necesidad del bien objeto de la ejecución hipotecaria.
Considera aplicable el artículo 56 LC que exige una serie de condiciones para que pueda ejecutarse un bien con garantía real y, en este caso, falta la declaración expresa por la que el Juzgado manifieste si la ejecución hipotecaria "afecta al convenio aprobado y por ende a la necesariedad del bien, aunque el acreedor no se haya adherido al mismo".
Añade que existe infracción de los artículos 57 y 176 LC y 18 LH y 100 RH . Al constar en el Registro la declaración de concurso del titular registral de la finca el Registrador suspendió la expedición de certificación de cargas solicitando la resolución del juez del concurso que declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos a la actividad empresarial del concursado.
Finalmente señala que el artículo 57 LC dispone que el inicio o reanudación de las acciones paralizadas se ha de someter a la jurisdicción del juez del concurso en tanto no conste la conclusión por alguna de las causas previstas en el artículo 176 LC .
En su escrito de oposición y con carácter previo, sostiene CAIXABANK que el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil resolutorio del recurso de reposición no es susceptible de recurso de apelación, pese a haber sido admitido por el Juzgado, lo que supone en este momento la concurrencia de causa de desestimación por este motivo, ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 454 LEC y 197 LC . Contra los autos que resuelven el recurso de reposición no cabe recurso alguno.
Por lo que se refiere al fondo de la controversia señala que estando el concurso en fase de cumplimiento del convenio no cabe declaración alguna sobre la afección de la finca a la actividad de la concursada, al cesar los efectos de la declaración de concurso ex artículo 133.2 LC por lo que el procedimiento de ejecución hipotecaria debe continuar sin necesidad de pronunciamiento alguno.
El Ayuntamiento de Santander en su escrito de oposición reitera los fundamentos de la resolución recurrida.
El recurso de apelación contra un auto resolutorio de un recurso de reposición posterior a la sentencia aprobatoria del convenio.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 197.3 LC contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso solo cabrá recurso de reposición, salvo que en la propia Ley Concursal se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto. Este régimen de recursos se complementa con lo dispuesto en el apartado cuarto del citado precepto, de manera que contra los autos resolutorios del recurso de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que...
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