ATS 952/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:5656A |
| Número de Recurso | 1737/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 952/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), en autos nº Rollo de Sala 34/2015, dimanante de Diligencias Previas 2930/2014, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenamos a Eladio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena y multa de cien (100) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad, de cinco días de privación de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Condenamos a Íñigo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.8, en relación con el artículo 66.1.5ª del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, y multa de doscientos (200) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de diez días de privación de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Íñigo y Eladio , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Juan de la Ossa Montes y Dª. Ana María Prieto Campanón, respectivamente.
El recurrente Íñigo alegó, en un único motivo de casación, infracción de ley, del art. 849.1 LECr ., por la indebida aplicación del art. 368 CP , y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y del art. 5.4 LOPJ . Asimismo considera la indebida inaplicación de los arts. 20.2 , 21.1 y 2 CP .
El recurrente Eladio alegó, en un único motivo de casación, infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 368 CP , e inaplicación de los arts. 20.2 , 21.1 y 2 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
RECURSO DE Íñigo
A) El recurrente alegó en un único motivo de casación, infracción de ley, del art. 849.1 LECr ., por la indebida aplicación del art. 368 CP , y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y del art. 5.4 LOPJ . Asimismo considera la indebida inaplicación de los arts. 20.2 , 21.1 y 2 CP .
Considera la insuficiencia de la prueba practicada para fundamentar su condena. Específicamente entiende que no quedó acreditado el elemento subjetivo del tipo. El hecho de que sea consumidor permite configurar indicios contrarios a la condena. Siempre alegó que la droga incautada era para su consumo. Además había estado trabajando en Francia, lo que permite acreditar que los 23 euros que le fueron incautados tenían una procedencia lícita. Nada se ha practicado para acreditar el acuerdo previo entre los acusados. Y no se tomó declaración a los turistas a los que supuestamente se les estaba ofreciendo la droga.
Añade que, pese haber quedado acreditada su grave adicción a las drogas, la Audiencia no le aprecia la atenuante simple o muy cualificada. Las conclusiones a las que llega el Tribunal han infringido el principio "in dubio pro reo".
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Consta en los Hechos Probados que Íñigo y Eladio , el día 2 de noviembre de 2014, se encontraban en la zona de ocio nocturno de las Ramblas del barrio del Raval de Barcelona, ofreciendo de forma concertada, a las personas allí reunidas, sustancias estupefacientes, diciendo a viva voz: "Speed, hachís". Ante tal situación, agentes del cuerpo de los Mossos d'Esquadra, no uniformados, procedieron a la identificación de los dos acusados y les ocuparon a ambos diferentes sustancias estupefacientes que portaban para ser destinadas al tráfico ilícito. Concretamente, a Íñigo le intervinieron:
- tres fragmentos de hachís, en el bolsillo delantero del pantalón, con un peso neto de 7,588 gramos y una riqueza del 13,4%;
- un fragmento de hachís, en la mano, con un peso neto de 1,974 gramos y una riqueza del 13,2%;
- dos envoltorios, en el bolsillo derecho del pantalón, que contenían, el primero, 1,021 gramos de anfetamina, con una riqueza del 7,2%, con una cantidad total de anfetamina de 0,073 gramos; y, el segundo, ketamina, con un peso neto de 0,350 gramos y una riqueza del 80%, siendo la cantidad total de 0,28 gramos.
Además, a dicho acusado le fue ocupada la cantidad de 23 euros procedentes de su actividad ilícita.
De la misma forma, a Eladio , le fueron intervenidos cuatro envoltorios, dos de ellos en el bolsillo de la chaqueta y los otros dos en el bolsillo derecho del pantalón, que contenían, dos de ellos, anfetamina, con un peso neto de 1,387 gramos, con una riqueza del 7,5% y una cantidad total base de 0,104 gramos; y, los otros dos, contenían anfetamina, con un peso neto de 1,416 gramos, con una riqueza del 7,4% y una cantidad total base de 0,105 gramos.
El precio del gramo de hachís en el mercado ilícito es de unos seis euros y el precio de la dosis de anfetamina se sitúa en torno a los doce euros.
Íñigo y Eladio han sido y son consumidores habituales de diversas sustancias estupefacientes.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los funcionarios de policía, que de manera clara, coherente y sin ningún tipo de vacilación ni contradicción, afirmaron que, personados de paisano en el lugar, pudieron observar a los acusados hablando con diversos grupos de personas, que se acercaron y oyeron claramente cómo los mismos ofrecían, de viva voz y de forma genérica, "speed y hachís". De forma inmediata intervinieron los dos agentes y sus compañeros, identificando y deteniendo a los acusados, a los que les ocuparon las sustancias descritas en los Hechos Probados. Dichas sustancias coincidían con lo que estaban ofreciendo a los viandantes de la zona.
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- El análisis que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
El Tribunal confronta las declaraciones de los agentes con la versión aportada por los acusados, que negaron haber ofrecido droga a los viandantes. Concluye afirmando la acreditación de que los acusados ofertaban droga para su venta, y que tenían droga cuyo destino era el tráfico. Asimismo los 23 euros que portaba el recurrente se considera que provenían del tráfico ilícito.
Y esta es una conclusión lógica y racional, que no puede ser objeto de casación.
Ante la indiscutida tenencia por los acusados de las sustancias incautadas y, en el caso del recurrente, además del dinero, habiendo dispuesto de la declaración de los agentes, que les escucharon directamente ofrecer droga para su venta, la conclusión del Tribunal afirmando que la droga incautada tenía un destino al tráfico es conforme a las máximas de la experiencia.
Por tanto no puede aceptarse la pretensión del recurrente de que nos encontremos ante una tenencia con motivo de su propio consumo.
Ninguna eficacia tienen sus alegaciones para desvirtuar la prueba practicada.
Por lo que respecta a la ausencia de declaración de aquellos a quienes se les ofertó la droga, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dicha declaración no permite desvirtuar por sí sola, la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Incluso se ha sostenido que en los casos en los que dicha declaración no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, con base en lo relatado por los agentes.
Por otra parte, carece de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo", por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).
En cuanto a la inaplicación indebida de los arts. 20.2 , 21.1 , 21.2 o incluso 20.6 CP ., la sentencia no resuelve sobre esta cuestión, para el recurrente, pero no consta que lo solicitara. Todo lo que se debatió sobre su consumo, se refirió a la consideración de que la cantidad que portaba podría tener un destino para el mismo, lo que fue denegado por la sentencia.
No obstante únicamente consta en los Hechos Probados que ambos acusados han sido y son consumidores habituales de diversas sustancias estupefacientes.
Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.
No consta en autos elemento alguno que permita considerar que el acusado tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. No hay prueba alguna que así lo acredite. La conclusión por tanto debe ser la de denegar la aplicación de la atenuante solicitada.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Eladio
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A) El recurrente alega, en un único motivo de casación, infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 368 CP , e inaplicación de los arts. 20.2 , 21.1 y 2 CP .
Considera suficientemente acreditado en la causa que se trata de un consumidor de heroína inyectada desde los 22 años, de alcohol y heroína desde los 17 años, de estimulantes desde los 25 años y de tabaco desde los 14 años. Esta grave adicción forzosamente tuvo que influir en su capacidad volitiva y cognitiva, cometiendo el delito con el único fin de procurarse medios económicos para sufragarse esta adicción.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
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Consta en los Hechos Probados que Íñigo y Eladio han sido y son consumidores habituales de diversas sustancias estupefacientes.
En la sentencia, en referencia al recurrente, consta su consumo, pero afirma que no ha sido acreditado por la defensa que en el momento de cometer los hechos enjuiciados tuviera mermadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Precisa el Tribunal que ninguno de los agentes hicieron constar algún tipo de comportamiento extraño o fuera de lo normal, a lo que añade que en el informe de asistencia médica realizado menos de una hora después de ser detenido no se constata en el acusado algún tipo de síntoma que haga pensar en una afectación de sus capacidades intelectivas. Y finalmente el propio acusado, en el Juzgado de guardia, renunció expresamente a ser asistido por el médico forense, por lo que en aquellos momentos su situación física era completamente normal o anodina. El Tribunal de todo ello y puesto que el acusado, al margen de afirmar que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, nunca ha alegado que en el momento de los hechos estuviera afectado por cualquier tipo de anomalía psíquica, rechaza la atenuante solicitada, al no haber quedado acreditada la premisa fáctica necesaria para poder ser apreciada.
De acuerdo con la doctrina apuntada en el recurso de Íñigo , tampoco en este caso puede aceptarse que concurran los elementos fácticos que permitan aceptar la atenuante solicita, por lo que debe ser rechazada.
No obstante todo lo dicho, la pena impuesta al recurrente se encuentra superando en un mes la pena mínima, lo que determina que hubiera sido igualmente proporcionada y ajustada aun cuando hubiera sido apreciada la atenuación solicitada.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
