STS 1354/2016, 8 de Junio de 2016

La representación procesal de Global Baggage Protection Systems Canarias, SLU interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones indicadas, mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2014, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito de 27 de marzo de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que se declaren nulos, por no ser conformes a derecho, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por los preceptos que contienen contrarios a la Ley, a la Constitución y a las Directivas Comunitarias.

La Administración demandada formuló, en fecha 22 de junio de 2015, escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la pretensión de la actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que sea inadmitido y, en su defecto, desestimado el recurso interpuesto por Global Baggage Protection Systems Canarias S.L., contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, con imposición de las cotas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.

Por providencia de fecha 2 de febrero de 2016, se suspendió el señalamiento efectuado y se concedió a las partes un plazo común de diez días a fin de que pudieran efectuar alegaciones acerca de la incidencia en el presente recurso de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre (BOE nº 19 de 22 de enero de 2016), lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de 9 de febrero de 2016, y por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016 se declaró caducado el derecho y perdido el trámite respecto de la parte demandante.

Por providencia de fecha 9 de mayo de 2016, se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016, habiéndose llevado a cabo la deliberación en sesiones sucesivas y examinándose de forma concordada los recursos 532/2014, 646/2014, 650/2014, 651/2014, 652/2014, 654/2014, 657/2014, 752/2014, 787/2014, 812/2014, 833/2014 y 850/2014, señalados para el día 3 de mayo de 2016; los recursos 472/2014, 524/2014, 527/2014, 530/2014 564/2014, 628/2014, 642/2014, 649/2004, 661/2014, 710/2014, 763/2014, 783/2014 y 787/2014 señalados para el día 10 de mayo de 2016; los recursos 493/2014, 625/2014, 630/2014, 631/2014, 636/2014, 637/2014, 641/2014, 647/2014, 653/2014 y 660/2014, señalados para el día 17 de mayo de 2016; los recursos 638/2014 y 658/2014, señalados para el día 19 de mayo de 2016; los recursos 427/2014, 489/2014, 496/2014, 551/2014, 553/2014, 554/2014, 556/2014, 643/2014, 682/2014, 694/2014, 697/2014, 711/2014, 715/2014, 745/2014, 790/2014, 851/2014, 852/2014 y 854/2014 señalados para el día 24 de mayo de 2016 y los recursos 418/2014, 428/2014, 456/2014, 470/2014, 482/2014, 514/2014, 576/2014, 582/2014, 588/2014, 594/2014, 600/2014 y 606/2014, señalados para el día 31 de mayo de 2016.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La parte actora expone en su demanda que es propietaria de una instalación de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y que solicita la nulidad del RD y de la Orden IET a que se refiere su recurso por los siguientes motivos:

El primer motivo está a su vez dividido en dos apartados o submotivos, el primero invoca la retroactividad del régimen retributivo específico previsto para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables y el segundo la retroactividad en el ajuste de las tarifas y primas para instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles .

El segundo motivo alega la infracción del principio de seguridad jurídica.

El tercer motivo expone que el cálculo del valor neto de los activos no ha respectado el principio de no retroactividad ya que considera todos los ingresos de explotación obtenidos.

El cuarto motivo invoca la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE .

El quinto motivo aduce la vulneración de las Directivas de la Unión Europea por el Real Decreto impugnado.

El sexto motivo alega que el RD deja a la Orden Ministerial la determinación de la vida útil regulatoria, que es un elemento esencial del esquema de retribución que debe venir prefijado en el texto que define el régimen retributivo, es decir, en el Real Decreto.

Antes de examinar las cuestiones que plantea la demanda, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso que opone el Abogado del Estado, para quien el recurso es inadmisible por falta de jurisdicción, o al menos lo son parte de sus pretensiones -que el Abogado del Estado no individualiza- porque si bien la parte actora intenta aparentar que su recurso se dirige contra las normas de rango reglamentario que recurre, en rigor lo que pretende impugnar es el contenido del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.

La causa de inadmisibilidad no puede ser acogida, pues aunque sea cierto que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014 se dictaron en desarrollo y aplicación de las normas con rango legal que cita el Abogado del Estado, el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, sin embargo el recurso contencioso administrativo se dirige, con toda claridad, contra las citadas normas reglamentarias, que de conformidad con el artículo 25.1 de la LJCA constituyen una actividad administrativa impugnable ante esta jurisdicción, que debe pronunciarse por tanto sobre las pretensiones anulatorias de las disposiciones reglamentarias deducidas en la demanda.

El primer apartado del primer motivo del recurso alega que los cambios introducidos por las normas impugnadas no solo producen efectos hacia el futuro, sino que inciden perjudicialmente en efectos ya consumados, pues si bien es cierto que el nuevo régimen retributivo solo produce efectos a las retribuciones futuras, y que por expresa previsión legal no puede dar lugar a devoluciones de las cantidades percibidas hasta su entrada en vigor, tiene un indudable efecto retroactivo, al considerar los costes y rentabilidades pasadas, ya agotadas, en el cálculo de la nueva retribución.

En las sentencias recaídas en los recursos 625/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 660/2014 , 812/2014 y otros, en los que se impugnaban las mismas disposiciones generales, hemos expresado que el nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables se instaura por normas con rango legal (el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013), que definen sus elementos esenciales, mientras que el RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, impugnadas en este recurso y en los precedentes que se han citado, se limitan al desarrollo reglamentario de aquellos elementos esenciales, sin alterarlos ni modificarlos.

Conviene empezar por afirmar que ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el RD 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

En efecto, fue el Real Decreto-ley 9/2013, que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

Los elementos esenciales de este nuevo sistema ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

Ahora bien, estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso, no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el RD 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el RD-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del RD-ley 9/2013.

Es por ello que los motivos de impugnación que aduce la parte recurrente, referidos a la infracción de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad por el cambio del modelo retributivo y su aplicación a las instalaciones ya existentes no puede imputarse directamente a las disposiciones generales ahora impugnadas, contra las que no se invoca en la demanda defecto alguno por extralimitación en la habilitación legal, sino que deben referirse a las normas con rango de ley que las disposiciones impugnadas desarrollan.

Sentada esta premisa, cobran especial relevancia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional contenidos en sus sentencias 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero y 61/2016, de 17 de marzo , en las que se analizó la adecuación a la Constitución del Real Decreto Ley 9/2013, y se descartó la pretendida vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima que ahora invoca la parte recurrente.

Los pronunciamientos contenidos en tales sentencias constituyen la obligada referencia para abordar tales infracciones y sirven para descartar la necesidad de plantear una nueva cuestión de inconstitucionalidad sobre estas mismas infracciones.

En los indicados recursos en los que esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que plantea la parte recurrente, negábamos que las disposiciones reglamentarias impugnadas incurrieran en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE .

La parte recurrente considera que el RD 413/2014 proyecta sus efectos hacia el pasado, pues para calcular la rentabilidad razonable aplicable se retrotrae a los costes de la inversión y a la vida útil de la instalación, lo que supone regular hacia atrás, ya que tiene en cuenta las primas ya recibidas, por lo que se trata de un supuesto de retroactividad prohibida, en el que la retribución cobrada en el pasado mermaría la del futuro.

La sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 -y las demás antes citadas- examinaron la cuestión de si el RDL 9/2013 incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , al derogar de forma expresa el RD 661/2007, de 25 de mayo, que regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y al establecer un nuevo régimen retributivo para las instalaciones que estaban acogidas a dicho régimen especial.

Recuerda la sentencia del TC citada que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

Efectúa la STC 270/2015 (FD 7º) las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE :

Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE .

Las alegaciones de la demanda, que sostienen que las disposiciones impugnadas incurren en retroactividad prohibida, se basan en la cita de jurisprudencia de esta Sala, y en las consideraciones de que el RD impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entrega a cuenta, posibilitando supuestos en que titulares de instalaciones de energías renovables tendrían que devolver "lo cobrado de más".

Tales alegaciones no pueden prosperar, en primer término, por la generalidad con la que se exponen, pues la parte recurrente se limita a señalar que el RD 413/2014 incurre en retroactividad prohibida, sin ninguna indicación ni concreción del precepto o grupo de preceptos de la disposición general impugnada que incurren en la infracción que se denuncia.

El Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

El RD-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima , al día siguiente al de su publicación.

A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Por tanto, el nuevo régimen retributivo, que sustituye al basado en primas del RD 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el RD-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el RD ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del RD 661/2007, sino que el RD impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el RD-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que "....el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

El segundo apartado de este primer motivo del recurso considera que el Real Decreto 413/2014 incurre en retroactividad en el ajuste de las tarifas y primas para instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, por la previsión que contiene el apartado 2 de la Disposición adicional novena del Real Decreto, que contempla la posibilidad del reintegro de cantidades -primas o tarifas- que, conforme a la normativa vigente en el momento, los titulares de las instalaciones hubieran percibido desde el 1 de enero de 2013 hasta la derogación del régimen primado el día 14 de julio de 2013.

La Disposición adicional novena del RD 413/2014 dice lo siguiente, en sus apartados 1 y 2:

Disposición adicional novena. Ajustes de la liquidación de las tarifas y primas correspondientes a la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible, en las instalaciones de generación que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles.

1. En aplicación de lo previsto en el artículo 14.7 d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , el órgano encargado de realizar las liquidaciones procederá a liquidar a los titulares de las instalaciones de generación o a sus representantes que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, de la forma prevista en la presente disposición.

2. Deberán reintegrarse al sistema de liquidaciones las primas y tarifas correspondientes a la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible, salvo la energía eléctrica imputable a la utilización de fuentes de energía renovables consumibles en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Dicha energía percibirá, exclusivamente, el precio del mercado.

El supuesto específico que contempla este precepto se refiere a la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, y la obligación de reintegro de primas y tarifas que se contempla en el apartado 2 de la Disposición adicional novena del RD 413/2014 , que acabamos de transcribir, es consecuencia de la exclusión de dicho específico supuesto del régimen económico primado, dispuesto por la Ley 15/2012, que tampoco incurrió en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE .

En efecto, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, introdujo medidas de estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética, y su disposición final primera , apartado segundo, añadió un nuevo apartado 7 en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , por el cual "la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de las instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible podrá ser objeto de régimen económico primado".

La anterior exclusión se reiteró en los mismos términos por el artículo 14.7, letra d), de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, entró en vigor el 1 de enero de 2013, de acuerdo con su Disposición final quinta y, por tanto, desde dicha fecha la energía eléctrica a que se refiere el precepto no es objeto de régimen económico primado, sino que habrá de percibir exclusivamente el precio de mercado, por lo que no puede considerarse retroactiva la disposición de reintegro de las primas y tarifas percibidas desde el 1 de enero de 2013.

El motivo segundo del recurso expone que la Orden IET impugnada debería informar de manera clara que su contenido es revisable en cualquier momento, por razones de seguridad jurídica, añadiendo que no es conforme con la seguridad jurídica que los parámetros retributivos serán revisables solo en algunos casos (la vida útil regulatoria y el valor de la inversión inicial no son revisables), ni que la modificación solo pueda realizarse en determinados momentos, cada año, tres años o seis años.

Hemos señalado con anterioridad que los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía a partir de fuentes renovables se definieron en el RD-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, y entre esos elementos configurados por la ley se encuentra la revisión de los parámetros retributivos, a que se refiere el artículo 14.4 de la Ley 24/2013 , que indica con todo detalle los distintos plazos de revisión, cada seis años para todos los parámetros retributivos y, entre ellos, el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable, cada tres años para las estimaciones de ingresos por la venta de energía generada y las previsiones de horas de funcionamiento, y cada año los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, y excluye el precepto legal indicado de revisión -una vez establecida- la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de una instalación.

Las circunstancias de tipo económico que justifican la revisión se citan en el propio artículo 14.4 de la Ley 24/2013 , que ordena tener en cuenta para la fijación de los parámetros retributivos la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para la actividad de que se trate.

La parte recurrente no identifica en su demanda precepto alguno en las disposiciones impugnadas que altere en cualquier forma el régimen de revisión de los parámetros retributivos determinados por la Ley 24/2013, ni invoca defecto alguno en su desarrollo reglamentario, por lo que el motivo de impugnación de las normas reglamentarias en este punto no puede ser acogido.

El motivo tercero del recurso estima que las normas reglamentarias impugnadas no han respetado el principio de retroactividad, ya que consideran todos los ingresos de explotación obtenidos, pues aun aceptando que se consideren como ingresos de años anteriores los ingresos estándar de una instalación tipo, deberían haberse tomado en consideración los ingresos producidos por venta de electricidad, pero a precio de pool, sin contar con las primas o las primas equivalentes a las tarifas que correspondan.

En el nuevo régimen que diseñan el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, se calcula la retribución específica de las instalaciones de energía procedente de fuentes renovables mediante la aplicación a una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, de los valores de ingresos estándar por la venta de la energía generada al precio de mercado, los costes estándar de explotación y el valor estándar de la inversión inicial.

Ahora bien, para el caso de las instalaciones que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, la Disposición final segunda de la citada norma legal y la Disposición final tercera de la Ley 24/2013 , habilitaron al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, para la aprobación de un real decreto de regulación de su régimen jurídico y económico, que se ajustará a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el citado real decreto ley, que será de aplicación desde la entrada en vigor del mismo.

En el régimen retributivo del RD 661/2007, que fue derogado de forma expresa por la Disposición derogatoria 2.a ) del RD-ley 9/2013 , los titulares de las instalaciones podían optar por vender su energía a una tarifa regulada, o bien vender dicha energía directamente en el mercado, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima, de forma que la consideración de los ingresos estándar por la venta de energía "a lo largo de la vida útil regulatoria" , que prevé el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 , ha de tener en cuenta las particularidades de dicha venta en el régimen anterior, con la inclusión de las primas y tarifas que formaban parte de la retribución percibida por el titular de la instalación.

El motivo cuarto del recurso contencioso administrativo alega que las disposiciones generales impugnadas infringen el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido por el artículo 9.3 CE , si bien, el desarrollo del motivo se limita a señalar que los Tribunales han reconocido la relevancia de la interdicción de la arbitrariedad como límite al ejercicio de la potestad reglamentaria, con transcripción de la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2004 y cita de otra sentencia de 27 de octubre de 2010 .

Es cierto, como afirma la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2004 , en la parte que reproduce la demanda, que el principio de interdicción de la arbitrariedad supone la necesidad de que el contenido de la norma reglamentaria no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones, si bien la parte recurrente no desarrolla ni explica en su demanda, ni siquiera mínimamente, las razones por las que considera que las disposiciones del RD 413/2014 y de la Orden IET incurren en arbitrariedad.

Se limita la parte recurrente en este cuarto motivo de impugnación de la demanda a la transcripción parcial de la sentencia de esta Sala que antes hemos indicado, sin razonar en forma alguna su aplicación al caso enjuiciado, y sin indicar siquiera someramente las circunstancias que en este supuesto resultan determinantes de la arbitrariedad que invoca, sin que pueda ser sustituido en esta tarea por la Sala.

Aduce la parte recurrente, como motivo quinto de impugnación, que el RD 413/2014 vulnera la Directiva 2009/28/CE, que proclama la prioridad de acceso y de despacho a la red de la electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables.

En nuestras precedentes sentencias, dictadas en los recursos 625/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 660/2014 , 812/2014 y otros, en los que se impugnaban las mismas disposiciones generales, hemos abordado el examen de la invocada vulneración del artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE , referido a la regulación del régimen de despacho, partiendo de las indicaciones que se exponen en el Considerando 60 de la mencionada Directiva 2009/28/CE, sobre la naturaleza y contenido del derecho de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables a acceder a la red y despachar prioritariamente la energía vertida:

El acceso prioritario y el acceso garantizado para la electricidad procedente de energías renovables son importantes para la integración de las fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, de acuerdo con el artículo 11, apartado 2, y como desarrollo ulterior del artículo 11, apartado 3, de la Directiva 2003/54/CE . Los requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad de la red y a la gestión de las interconexiones pueden diferir en función de las características de la red nacional y de su funcionamiento seguro. El acceso prioritario a la red da a los generadores de electricidad procedente de fuentes renovables de energía conectados la garantía de que podrán vender y enviar dicha electricidad conforme a las normas de conexión en todo momento, siempre que la fuente esté disponible. En caso de que la electricidad procedente de fuentes renovables de energía esté integrada en el mercado al contado, el acceso garantizado asegura que toda la electricidad vendida y con ayuda accede a la red, permitiendo el uso de un máximo de electricidad obtenida a partir de fuentes renovables de energía procedente de instalaciones conectadas a la red. No obstante, ello no implica obligación alguna para los Estados miembros de respaldar o introducir obligaciones de adquisición de energía procedente de fuentes renovables. En otros sistemas, se determina un precio fijo para la electricidad procedente de fuentes renovables, normalmente en combinación con una obligación de compra para el gestor de red. En este caso, ya se ha concedido el acceso prioritario.

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Por tanto, por razón de la naturaleza del mandato contenido en el artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 -cuya interpretación no puede descontextualizarse del resto de disposiciones de la norma comunitaria-, no consideramos que proceda declarar nulo el artículo 6.2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que establece el régimen jurídico de la prioridad de despacho de las instalaciones de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de energía renovables «a igualdad de condiciones económicas en el mercado» - porque no estimamos irrazonable que entre los derechos de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables no se establezca un tratamiento prioritario con carácter absoluto a la venta de energía a través del operador del sistema respecto de la energía procedente de otras fuentes, que pueda obstaculizar otros objetivos explicitados en la Directiva de que los usuarios accedan al servicio de suministro eléctrico a precios asequibles. Un acceso prioritario absoluto, con independencia de las condiciones económicas del mercado, supondría que el Estado estaría obligado a asumir el diferencial entre el precio ofrecido por los productores de energía renovable y el obtenido por su venta en el mercado, volviéndose a un régimen primado de toda la energía generada al precio fijado por dichos productores, lo cual socavaría la base misma del sistema regulatorio diseñado y haría inviables la sostenibilidad del sistema eléctrico, sin que tal exigencia venga impuesta por la normativa comunitaria, pues el propio considerando de la Directiva antes transcrito destaca que "En caso de que la electricidad procedente de fuentes renovables de energía esté integrada en el mercado al contado, el acceso garantizado asegura que toda la electricidad vendida y con ayuda accede a la red, permitiendo el uso de un máximo de electricidad obtenida a partir de fuentes renovables de energía procedente de instalaciones conectadas a la red. No obstante, ello no implica obligación alguna para los Estados miembros de respaldar o introducir obligaciones de adquisición de energía procedente de fuentes renovables" .

La regulación de prioridad de despacho establecida en el artículo 6.2 del Real Decreto 413/2014 impugnado constituye un desarrollo reglamentario del artículo 26.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que dispone que «la energía eléctrica procedente de instalaciones que utilicen fuentes de energía renovables y, tras ellas, la de las instalaciones de cogeneración de alta eficiencia, tendrá prioridad de despacho a igualdad de condiciones económicas en el mercado, sin perjuicio de los requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad del sistema, en los términos que reglamentariamente se determinen por el Gobierno» , y que establece que «sin perjuicio de la seguridad de suministro y del desarrollo eficiente del sistema, los productores de energía eléctrica procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneraciones de alta eficiencia tendrán prioridad de acceso y de conexión a la red, en los términos que reglamentariamente se determinen, sobre la base de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios».

Contrariamente a lo que propugna la parte recurrente, estimamos que el artículo 26.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no contraviene la Directiva 2009/28/CE, por justificarse la limitación a la prioridad de despacho por razones imperiosas de interés general, en orden a coadyuvar a la sostenibilidad del sistema eléctrico español, por lo que no resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea.

El sexto motivo de impugnación de la demanda alega que el artículo 12.2 del Real Decreto deja a una Orden Ministerial la determinación de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo, entre ellos el parámetro de la vida útil regulatoria, que no es una característica concreta de la instalación tipo, sino que es un elemento esencial del esquema de retribución, que debe venir fijado por el texto que define el régimen retributivo, es decir, el Real Decreto, y no por una Orden.

El Real Decreto 413/2014 se dicta, en lo que se refiere al régimen retributivo de la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en virtud de las habilitaciones específicas conferidas al Gobierno por el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en la redacción dada por el artículo 1, apartado dos, del RD-ley 9/2013, de 12 de julio , y del artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , así como, en lo que se refiere a la modificación del modelo retributivo de las instalaciones existentes, por la disposición final segunda del RD-ley 9/2013 y disposición final tercera de la Ley 24/2013 .

En virtud de las indicadas habilitaciones, el RD 413/2014 regula en su Título IV el régimen retributivo específico de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, en el que desarrolla, entre otros aspectos, los términos que lo componen, la retribución a la inversión y la retribución a la operación (artículo 11), los parámetros retributivos necesarios para la aplicación del régimen retributivo específico, entre los que se encuentra la vida útil regulatoria (artículo 13), las fórmulas matemáticas para el cálculo de la retribución a la inversión y a la operación (artículos 16 y 17), con expresión de los períodos regulatorios (artículo 15), la revisión del valor sobre el que girará la rentabilidad razonable (artículo 19), la revisión y modificación de los parámetros retributivos (artículo 20) y las correcciones y ajustes del régimen retributivo (artículos 21 y 22), la retribución de las instalaciones híbridas (artículo 25), el devengo y las liquidaciones (artículos 28 y 29) y las inspecciones, renuncia e incumplimientos (artículos 30 a 34).

Además de la regulación de las cuestiones que se han indicado -y otras- sobre el régimen retributivo específico, el artículo 13 del RD encomienda al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, la clasificación de instalaciones tipo o instalaciones estándar, en función de la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico, así como de cualquier otra segmentación que se considere necesaria para la aplicación del régimen retributivo y el cálculo de los parámetros retributivos que indica, necesarios igualmente para la aplicación del régimen retributivo específico.

También la disposición adicional segunda del RD 413/2014 , que establece el régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, se remite a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo igualmente de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, para que fije los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que sean aplicables a estas instalaciones.

Esta remisión del RD 413/2014 a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, encuentra su justificación en el elevado carácter técnico de su contenido, por la clasificación de las instalaciones existentes en más de 1.400 de instalaciones tipo, y la elaboración de una ficha por cada instalación tipo, que recoge la cuantificación de los diferentes parámetros requeridos por el RD 413/2014 para la aplicación del régimen retributivo específico.

La Orden IET/1045/2014 se limita, en lo que afecta a este recurso, a establecer la clasificación de las instalaciones tipo y a la determinación de los parámetros retributivos de dichas instalaciones, de acuerdo con los criterios prefijados por el RD 413/2014, siendo su contenido por tanto de ejecución y desarrollo puramente técnico de las determinaciones del Real Decreto.

Ello es conforme con la jurisprudencia de este Tribunal, que por lo que se refiere al ámbito propio de regulación de las normas reglamentarias, ha señalado que puede ser perfectamente licito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustancial de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias". Y en el mismo sentido, las sentencias de 19 de febrero de 2013 (recurso 1687/2011 ) y 27 de junio de 2013 (recurso 3438/2011 ), han estimado que no incide en un exceso en la colaboración reglamentaria un Real Decreto sobre normas técnicas de valoración catastral, dictado en virtud de habilitación de Ley del Catastro (RDLegislativo 1/2004), por remitirse a órganos especializados para la determinación de cuestiones puntuales, en las que resulta necesario la realización de operaciones complejas, como la fijación de los módulos y coeficientes de valoración, señalando al respecto que "la colaboración entre la ley y el reglamento no se agota en el primer escalón de la pirámide normativa -Real Decreto-, pudiendo diferirse a escalones inferiores, cuando las peculiaridades del caso, como aquí ocurre sobre la fijación de los criterios, módulos y demás elementos de valoración, requieran de una formulación mucho más precisa, al exigir complejas operaciones técnicas..."

El RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 incluyen el elemento de la vida útil regulatoria entre los parámetros retributivos que habrán de considerarse para calcular la retribución específica de la instalación, y el RD 413/2014, en cumplimiento de las habilitaciones efectuadas por las normas de rango legal que antes hemos citado, incluyó la vida útil regulatoria entre los parámetros necesarios para la aplicación del régimen retributivo específico (artículo 13 ), y en la fórmula de cálculo de la retribución a la inversión (artículo 16), precisando la fecha de inicio para su contabilización, si bien remitió la cuantificación de este parámetro en cada singular tecnología, al igual que la cuantificación de otros parámetros retributivos, a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, lo que encuentra su justificación en la razón antes expuesta del elevado carácter técnico del contenido de dichos parámetros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.