ATS, 14 de Abril de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:5309A |
| Número de Recurso | 1996/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 343/14 seguido a instancia de DON Belarmino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de marzo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado Don José María Vila Yarnoz, en nombre y representación de DON Belarmino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 10 de diciembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 10 de marzo de 2015 (Rec. 264/2015 ), que al actor, que era perceptor de pensión de jubilación desde el 09-01-2004, se le extendió acta de liquidación provisional por falta de alta y cotización en el RETA por el periodo no prescrito de 01- 10-2009 a 31-12-2011, imponiéndose por resolución de 23-01-2014 una sanción de pérdida del derecho a percibir la prestación de jubilación por un periodo de tres meses, iniciándose expediente de cobro indebido de prestaciones y dictándose resolución que declaró indebidamente percibida la prestación de jubilación en el RGSS por el periodo comprendido entre el 01-12-2009 y el 31-12-2009. Tras presentar recurso de alzada el actor, se dictó resolución por caducidad del procedimiento de liquidación, sin perjuicio del inicio de un nuevo procedimiento liquidatorio por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en caso procedente. En la fundamentación jurídica consta con valor de hecho probado, que el 02-01-2005, siendo perceptor de pensión de jubilación, el actor concertó un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Koyo Ibérica SA para la que había trabajado antes de jubilarse, percibiendo durante los años 2009, 2010 y 2011, cantidades pagadas por dicha empresa que superaban en cuantía el salario mínimo interprofesional anual para cada uno de los tres ejercicios.
En instancia se estimó la demanda presentada por el actor y se revocaron y dejaron sin efecto las resoluciones del INSS y TGSS dictadas, por cuanto al haberse declarado la caducidad del acta de liquidación no puede darse por acreditado el hecho que motiva el expediente de cobro indebido, que no es otro que la presunción de que el actor está en alta en el RETA desde el 01-10-2009 al 31-12-2011. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda, por entender que en instancia se apreció que el actor no tenía que devolver nada por dos motivos: 1) porque la TGSS anuló la liquidación de cuotas al RETA por caducidad del procedimiento sin perjuicio de un nuevo procedimiento liquidatorio por parte de la Inspección de Trabajo; y 2) porque cuando la prestación de jubilación se reanudó el 01-04-2014, tras los 3 meses de sanción de pérdida de dicha pensión, no se actualizó su base reguladora conforme a las cotizaciones que debieron haberse practicado en el RETA, y lo que hace la sentencia de instancia es confundir dos conceptos: trabajo por cuenta propia y cotizaciones, que son cosas distintas, por lo que al haber estado trabajando el actor percibiendo pensión de jubilación, situaciones incompatibles, procede la devolución de la pensión de jubilación indebidamente percibida, sin que en nada afecte la suerte que corran las cotizaciones por dicho trabajo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que debe declararse la caducidad del procedimiento y por lo tanto la nulidad de lo actuado, teniendo en cuenta que la Administración superó el plazo de 3 meses previsto en el RD 148/1997 en concordancia con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 27 de enero de 2010 (Rec. 2069/2009 ), en la que consta que a la actora, que es titular de una pequeña participación en el capital social de la empresa, y que dio luz el 26-01-2008, le fue reconocido el derecho a prestación por maternidad conforme a una base reguladora, constatándose que en los meses anteriores al parto cotizó por una base muy superior si bien desempeñaba las mismas funciones, por lo que se remitió informe de la Inspección de Trabajo (y se impuso sanción) sobre un posible incremento fraudulento de la base de cotización con la finalidad de beneficiar a la trabajadora para el percibo de la prestación de maternidad. El 27-10-2008 se inició procedimiento de reintegro de prestaciones indebidas con trámite de audiencia, dictándose resolución de 13-02-2009 por la que se reclamó a la actora las cantidades indebidamente percibidas por importe de 6.801,76 euros correspondientes al periodo comprendido entre el 26-01-2008 y el 16-05-2008. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para declarar la caducidad del expediente administrativo y la nulidad de lo actuado, por entender que el art. 3.1 del RD 148/1996 , determina que el procedimiento para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas se resolverá en el plazo de 3 meses, por lo que habiéndose iniciado el procedimiento el 27-10-2008, la fecha tope para resolver sería el 27-01-2009, llevando la resolución fecha de 13-02-2009, y superándose por lo tanto el plazo de tres meses.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto la sentencia recurrida trae causa de la resolución que declaró indebidamente percibida la pensión de jubilación por el periodo de 01-10-2009 a 31-12-2011 e importe de 23.473,19 euros, compensándose en parte esta deuda con 138,27 euros del finiquito resultante por la revisión de la prestación por el periodo de 01-12-2013 a 31-12-2013, quedando un importe pendiente de pago de 23.334,92 euros, resolución que trajo a su vez causa del acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo por falta de alta y cotización en el RETA por dicho periodo, en que se simultaneo trabajo por cuenta propia y pensión de jubilación en el RGSS, acta de liquidación que se anuló por caducidad del procedimiento de liquidación, sin perjuicio del inicio de nuevo procedimiento liquidatorio por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fallando la Sala en atención a que procede el reintegro teniendo en cuenta que existe incompatibilidad entre trabajo y pensión de jubilación, por lo que al gozar de presunción de veracidad las actas de la Inspección de Trabajo, no se ha desvirtuado que existiera trabajo y percibo de pensión, situaciones incompatibles que obligan a considerar las prestaciones percibidas como indebidas, sin que la Sala se pronuncie en relación a si ha existido caducidad o no según lo dispuesto en el RD 148/1996, de 5 de febrero; por el contrario, la sentencia de contraste trae causa de un incremento de la base reguladora en los meses anteriores al parto, lo que llevó a que se levantara acta de infracción por la Inspección de Trabajo como consecuencia de un fraude en las cotizaciones para favorecer a la beneficiaria de la prestación por maternidad, de ahí que la Sala entienda, sin que por ello el fallo sea contradictorio con el de la sentencia recurrida, que se está en presencia de un proceso de reintegro de prestaciones regulado en el art. 3.1 del RD 148/1996 , ya que al haberse dictado la resolución superado el plazo de 3 meses desde que se inició el procedimiento, debe apreciarse caducidad del expediente.
Pero es que además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente sólo cita en cuanto que infringido, al concretar el núcleo de la contradicción, el RD 148/1996, pero sin invocar precepto alguno, ni justificar, más allá de la sucinta comparación entre sentencias que realiza, las razones por las que entiende que existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de febrero de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de diciembre de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente y a invocar los preceptos que consideran infringidos en momento procesal inadecuado.
Es necesario aludir, además, que por escrito de 17 de marzo de 2016, la parte recurrente señala que realiza aportación a "título meramente ilustrativo" de sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 27 de noviembre de 2015 que entiende "despliega efecto positivo en relación al recurso formulado por esta parte" , pero debe señalarse que dicha sentencia, que la parte aporta, como reconoce, a los meros efectos ilustrativos de esta Sala (de ahí que ni siquiera solicite la apertura del trámite del art. 233 LRJS a efectos de aportación de dicha sentencia a las actuaciones), no puede producir dichos efectos cuando refiere a sujetos diferentes y a cuestiones distintas a las enjuiciadas en el presente procedimiento, de ahí que en ningún caso sirva para admitir el recurso la alegación que la parte realiza en el escrito de 17 de marzo de 2016.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José María Vila Yarnoz en nombre y representación de DON Belarmino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 10 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 264/2015 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de fecha 3 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 343/14 seguido a instancia de DON Belarmino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
