STS 1312/2016, 6 de Junio de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 19 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: PRIMERO.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 233 del año 2011, interpuesto por las mercantiles SOCIEDAD CONCESIONARIA PUENTE DEL EBRO, S.A., y PUENTE DEL EBRO UTE , contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia, la cual anulamos, por no ser conforme a derecho, y reconocemos a aquella el derecho al reequilibrio económico de la concesión por las incidencias y perjuicios admitidos en la fundamentación de esta sentencia, por un importe total de 3.253.820,54 euros, condenando a la Administración demandada a adoptar las medidas reequilibradoras que considere más convenientes, de acuerdo con las previsiones de la cláusula 4.7 del PCAP y del artículo 248.3 del TRLCAP. SEGUNDO.-No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte en su día sentencia por la que revocando la sentencia recurrida, decida sobre el fondo de la cuestión de acuerdo con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda formulada, por esta parte en recurso.

La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando dicte en su día sentencia por la que inadmita los alegatos destacados en el cuerpo de este escrito y, en todo caso desestime en su integridad del recurso, con condena en costas a la parte contraria

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

Interpone la Comunidad Autónoma de Aragón cinco motivos de casación contra la sentencia objeto de recurso, los cuatro primeros al amparo del artículo 88.1.d de la LJCA y el último sin cita ni del precepto de la Ley Jurisdiccional en que se ampara ni de precepto alguno que se considere infringido, razón por la que este último debió ser inadmitido al no cumplir las previsiones del artículo 92 de la LJCA y en este momento procesal debe ser desestimado sin necesidad de mayores razonamientos.

En el primer motivo de casación la Administración recurrente invoca la infracción del artículo 241 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la doctrina de los actos propios.

En primer lugar hemos de señalar que la recurrente en casación en ningún momento del proceso en instancia, invocó el precepto que ahora considera infringido y por tanto el motivo en este punto podría ser desestimado por cuanto introduce una cuestión nueva no planteada en la instancia. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que introducir una cuestión nueva no planteada en la instancia alterando los términos del debate procesal, no puede servir para fundar un motivo de casación. Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que por reiterada es innecesaria su cita y que niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas no planteadas en la instancia. Tal jurisprudencia se concreta en que queda vedado un motivo casacional que suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida y ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad valorar si se infringieron por el Tribunal a quo normas o jurisprudencia aplicable además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión, y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia, omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva y, por otra, porque, tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido, articulo 24.1 CE , en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa .

Sin perjuicio de lo anterior hemos de señalar que la sentencia de instancia rechaza la aplicación de la doctrina de la doctrina de los actos propios afirmando en el Fundamento Jurídico Cuarto: «Antes de entrar en el examen particularizado de las distintas causas en las que basa la recurrente su pretensión de reequilibrio y de los concretos perjuicios ocasionados -que cifra en un total de 9.129.930,73 euros-, ha de advertirse la improcedencia de la objeción opuesta por la representación de la Administración en su contestación a la demanda de extemporaneidad de la reclamación e ir contra sus propios actos, que basa en no haberse solicitado o anunciado la existencia de perjuicios durante al ejecución de las obras o a su finalización, en el acta de comprobación levantada el 26 de junio de 2008; objeción que no sólo no se opuso en el informe propuesta asumido por el Departamento de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, sino que, por el contrario, se admitió la procedencia del reequilibrio por uno de los conceptos reclamados -el sobrecoste correspondiente a las vigas de las estructuras E-1 y E-1 bis-, y en cualquier caso tal extemporaneidad no tiene respaldo normativo alguno -no pudiendo desconocerse, frente a las sentencias que se citan, que no estamos ante un contrato de obras sino de concesión de obras públicas-, ni pueda basarse en la doctrina de los actos propios, al no existir ninguna actuación concreta de las recurrentes de las que se evidencie su voluntad de no solicitar el reequilibrio al que pudiera tener derecho por el incremento de costes o perdida de beneficios ocasionados por las incidencias habidas en la ejecución. Y es que nada le impedía esperar a la finalización de las obras y la puesta en servicio en su totalidad de la autovía para valorar y concretar todos los perjuicios que a su juicio requerían el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión».

Si se pretende extraer de este razonamiento una referencia implícita al articulo 241 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aplicable por razones temporales, lo cierto es que nada hay en dicho precepto que permita sostener una tesis contraria a la de la Sala a quo. No puede extraerse dicha conclusión ni de las cláusulas 9.7 a 9.10 del pliego de cláusulas administrativas particulares de donde se infiere que la formalización del acta supone la propuesta de entrada en servicio del tramo correspondiente y el comienzo para éste de la fase de conservación, no olvidemos que el apartado 1 del precepto en cuestión se remite, en cuanto al contenido del acta de comprobación, al pliego de cláusulas administrativas particulares y en estas lo único que se establece es que: "mensualmente el Inspector de Proyecto y Construcción dará su visto bueno a las obras mediante la firma de unas relaciones valoradas de obra en las que se exprese el número de unidades realmente ejecutadas, así como, a efectos informativos, la valoración de las mismas de conformidad con los precios indicados en el Proyecto de Construcción presentado por el Concesionario con los precios de las nuevas unidades de obra no previstas en el contrato, que hayan sido debidamente aprobados", por ello, como bien dice la recurrida en casación, a la vista de lo expuesto, es claro que las relaciones valoradas de obra sólo pueden reflejar (como así es) el número de unidades ejecutadas y la valoración de dichas unidades de obra. Si tenemos en cuenta que lo que se reconoce en la Sentencia que se recurre son mayores costes derivados del retraso en las autorizaciones de los préstamo, por los retrasos en las autorizaciones de los enlaces, y los soportados por el retraso conjunto de las obras por causa de las autorizaciones e inundaciones con repercusión en el «incremento de indirectos» y sobrecostes por aceleración, el hecho de que se pudiera haber omitido presentar discrepancia a las relaciones valoradas mensuales no es motivo que pueda llegar justificar la negativa a compensar por los mayores costes incurridos durante la fase de ejecución que son reconocidos en la Sentencia de instancia.

No cabe admitir que la actora en casación sostenga la improcedencia de la compensación reequilibradora aduciendo argumentos tales como el acta de comprobación, los actos propios, las relaciones valoradas, etc. cuando la misma, durante el proceso de instancia, reconoció que procedía el reequilibrio económico de la concesión por uno de los conceptos y partidas reclamados como sobrecostes incurridos durante la ejecución y así lo declara como hecho la sentencia recurrida, por tanto es la propia Administración la que, al menos parcialmente, reconoce la procedencia de ese desequilibrio lo que en principio es contradictorio con lo que ahora plantea.

En el segundo motivo de casación la Administración viene a sostener que la sentencia de instancia ignora las normas y la doctrina del Tribunal Supremo aplicable a la valoración de la prueba pericial, incluso la acordada judicialmente. Fundamenta sus tesis en que, en su opinión, la pericia se excede del objeto de la misma y efectúa una serie de valoraciones jurídicas que exceden de su objeto y que son las que fundamentan la decisión de la Sala a quo, y que al ser erróneas dichas conclusiones lo es también la alcanzada por la Sala de instancia.

No podemos compartir la tesis de la recurrente que en realidad lo que pretende a lo largo del motivo es combatir la valoración que de la prueba efectúa el Tribunal de instancia lo que sólo cabe hacer si se invoca arbitrariedad en dicha valoración o infracción de las normas que regulan dicha valoración.

La recurrente en casación no acude a ninguna de las dos alternativas.

Es cierto que esta Sala tiene declarado que los errores de tipo jurídico cometidos en la pericia que sean aceptados por la sentencia se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables a esta, pero no es esto lo que acontece en el caso de autos. La sala a quo no asume acriticamente las valoraciones jurídicas que sí existen en el informe pericial, ni se funda en éste para alcanzar sus conclusiones, muy al contrario la Sala quo fija su posición a la vista de los hechos que estima probados y reafirma su criterio con cita de diversos pasajes de la pericia, lo que es algo muy distinto a lo que plantea la recurrente. Así en el fundamento jurídico quinto dice la Sala a quo que: «QUINTO.- Basa, en primer lugar, la recurrente la procedencia del reequilibrio de la concesión en los perjuicios que considera le han sido ocasionados por el retraso en la obtención de las autorizaciones y permisos de los préstamos de las gravas y áridos necesarios para la ejecución de las obras.

La Administración, en el informe-propuesta a que se ha hecho alusión y en la contestación a la demanda, deniega tal pretensión al considerar, con base en las cláusulas 8.2.t), 9.2.e) y 82.y) del pliego de cláusulas administrativas, que los retrasos producidos en la obtención de tales autorizaciones constituyen un riesgo que debe asumir la Concesionaria. Lo que esta Sala, dando la razón a las recurrentes, no puede compartir. Y es que una cosa es la obligación asumida por la Concesionaria, en virtud de lo dispuesto en tales cláusulas, de la gestión de las autorizaciones y el compromiso de respetar en todo momento la legislación y normativa medioambiental vigente, y otra que deba asumir -lo que no resulta de aquellas- los perjuicios de una tardanza en su obtención, que no le es imputable, cuando la misma excede de lo razonablemente previsible; lo que sucede en el caso, como ha concluirse de todo lo actuado, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, y viene a corroborar el informe pericial practicado en período probatorio, por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos designado judicialmente, con las debidas garantías procesales, y cuya objetividad e imparcialidad cabe presumir. Informe amplio, exhaustivo y del todo punto convincente, en el que se recogen pormenorizadamente los antecedentes e incidencias surgidas en la ejecución de las obras, con especial hincapié en el capítulo relativo al movimiento de tierras, al ser uno de los apartados más importantes de las reclamaciones.

En efecto, y aun cuando no estimamos aquí aplicable la doctrina de los actos propios que también invocan las recurrentes, no puede desconocerse la actuación de la Administración en la fase de preparación y en la de ejecución del contrato. En la primera, por un lado, al fijar unos plazos -en el pliego de condiciones- en los que debía llevarse a efecto la construcción y puesta en servicio de la autopista, plazos en los que, sin duda, se hubo de tener en cuenta que habían de tramitarse y obtenerse las preceptivas autorizaciones de los préstamos en cuestión necesarios para la ejecución de las obras, y, por tanto, el tiempo que, en principio, podría precisarse para conseguirlas; y, por otro, al aprobar el proyecto de trazado que habría de servir de base al proyecto de licitación y al proyecto de construcción. Y, en la segunda, por su relevante intervención en el desarrollo de las obras.»

Es claro por tanto que la Sala alcanza sus propias conclusiones y la referencia al informe pericial lo es para afirmar que éste corrobora aquellas, afirmando que en el mismo se recogen pormenorizadamente los antecedentes e incidencias surgidas en la ejecución de las obras, con especial hincapié en el capitulo relativo a movimientos de tierras al ser uno de los apartados más importantes de la reclamación.

Es cierto que a continuación la Sala a quo transcribe párrafos del informe pericial, pero de ello no cabe concluir, como parece entender la recurrente, que la Sala a quo asume acríticamente el informe ni mucho menos que la ratio decidendi son las valoraciones jurídicas que pueda haber hecho el perito. La Sala recoge los presupuestos fácticos a que se refiere la pericia para reafirmarse en sus conclusiones.

Del mismo modo, en el fundamento sexto, en el que se refiere al retraso en la obtención de autorizaciones de enlace con la N- 232, N-2 y AP 2, justifica su decisión afirmando que «tampoco, y por las mismas razones antes expuestas, puede aceptarse la invocación que hace la Administración de las cláusulas antes referidas, y, además, de la 3.1, para considerar que los perjuicios de tales retrasos debe asumirlos la Concesionaria, cuando por su parte se han realizado las gestiones precisas para la obtención de aquellas en el tiempo que razonadamente era previsible y que, sin embargo, por circunstancias que a ella no se le pueden imputar ....., se retrasaron considerablemente con los consiguientes perjuicios -que también se habrán de concretar más adelante- que han supuesto la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato.»

Las citas que a continuación hace del informe pericial lo son para ratificar, sobre los presupuestos fácticos del informe, su convicción en cuanto a las conclusiones jurídicas a que llega en base a su propio razonamiento, y termina señalando, que: «A lo que ha de añadirse, en lo que a este apartado se refiere, la admisión a la que anteriormente nos hemos referido por parte de la Administración, en el informe propuesta, de la procedencia del reequilibrio por el sobrecoste correspondiente a las vigas aludidas; admisión que se reitera en la contestación a la demanda. Admitiéndose también en ésta la procedencia del reequilibrio por el retraso en la apertura del enlace con la AP-2, si bien sólo por los cuatro meses que se perdieron de explotación»

Así pues, no se ajusta a la realidad que el juicio al que llega la Sala «a quo» haya podido estar viciado por un «error jurídico» en la valoración de la pericial judicial.

Finalmente, y en cuanto a la valoración de los perjuicios económicos que la Sala «a quo» realiza y justifica a partir del FJ Octavo, la simple lectura de la Sentencia recurrida pone de manifiesto que la Sala de instancia acude para argumentar su juicio acerca de las cantidades reclamadas por cada uno de los conceptos y partidas además de al informe pericial a otros documentos tales como los Informes de la propia asistencia técnica de la obra o de la Dirección de las Obras, pero las valoraciones jurídicas son propias de la Sala.

El motivo por tanto ha de ser desestimado máxime cuanto el recurrente en ningún momento alega arbitrariedad en la valoración de la prueba ni cita precepto alguno como infringido.

El tercer motivo de casación se articula nuevamente al amparo del 88.1.d de la LJCA por aplicación indebida del artículo 248.2 del TRLCAP y de los artículos 98,220.2, 224.1, 225, 239 y 229 del mismo cuerpo legal y de las previsiones del pliego de prescripciones administrativas, 4.1, 4.7, 8.2 a 8.2t entre otros (dice) y técnicas (art. 11.2.13 entre otros) , al no aplicar el principio de riesgo y ventura.

De nuevo la recurrente, aunque afirma lo contrario, viene a discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ya que para sostener su tesis parte de unos hechos que no coinciden con la que aquella establece.

En el FJ Quinto de la Sentencia que se recurre la Sala «a quo» viene a negar la posición de la Administración consistente en señalar, sobre la base de las previsiones del Pliego, cláusulas 8.2.t), 9.2.e) y 8.2.y que el retraso en la obtención de tales autorizaciones constituye un riesgo que debe de asumir la recurrente en vía contenciosa.

La Sala de instancia se opone a esta tésis señalando lo siguiente: «La Administración, en el informe-propuesta a que se ha hecho alusión y en la contestación a la demanda, deniega tal pretensión al considerar, con base en las cláusulas 8.2.t) 9.2e) y 8.2.y del pliego de cláusulas administrativas, que los retrasos producidos en la obtención de tales autorizaciones constituyen un riesgo que debe asumir la Concesionario. Lo que esta Sala, dando la razón a las recurrentes, no puede compartir. Y es que una cosa es la obligación asumida por la Concesionaria, en virtud de lo dispuesto en tales cláusulas, de la gestión de las autorizaciones y el compromiso de respetar en todo momento la legislación y normativa medio ambiental vigente, y otra que debe asumir -lo que no resulta de aquellas- los perjuicios de una tardanza en su obtención, que no le es imputable. cuando la misma excede de lo razonablemente previsible; lo que sucede en el caso, como ha concluirse de todo o actuado, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, y viene e corroborar el informe pericial practicado en periodo probatorio.»

La Sala a quo rechaza igualmente que la recurrida deba soportar el retraso en el otorgamiento de licencias y autorizaciones referentes a los prestamos con base a la cláusula 9.2 del PCAP y rechaza también la posibilidad de denegar la procedencia del reequilibrio económico sobre las bases de las cláusulas 8.2 del PCAP.

Señala la Sala a quo que «no puede desconocerse la actuación de la Administración en la fase de preparación y en la de ejecución del contrato. En la primera, por un lado, a! fijar unos plazos -en el pliego de condiciones- en los que debía llevarse a efecto la construcción y puesta en servicio de la autopista, plazos en los que, sin duda, se hubo de tener en cuenta que habían de tramitarse y obtenerse las preceptivas autorizaciones de los préstamos en cuestión necesarios para la ejecución de las obras, y, por tanto, el tiempo que, en principio, podría precisarse para conseguirlas; y, por otro, al aprobar el proyecto de trazado que habría de servir de base al proyecto de licitación y al proyecto de construcción. Y, en la segunda, por su relevante intervención en el desarrollo de las obras».

A continuación, se refiere la Sala «a quo» a algunas circunstancias concurrentes que a su vez observa el perito judicial en su Informe. Dice la Sala a quo: «... en cumplimiento de lo establecido en el PCAP de la licitación, además de la Concesionaria (que en realidad es el titular de la obra mientras está vigente la concesión), el Contratista, la dirección de obra y su asistencia técnica, durante la ejecución de las obras han intervenido de forma muy relevante otros actores que no son tan habituales en los contratos de ejecución de obras, como son el Inspector de Proyecto y Construcción, el Inspector de Explotación (los dos han sido designados por el Gobierno de Aragón y pertenecen a sus plantillas) y sus correspondientes asistencias técnicas, a cargo de la Concesionaria, y el Director General de Carreteras ..... Quiere esto decir que el Departamento de Obras Públicas del Gobierno de Aragón, y más concretamente la Dirección General de Carreteras, tenido una presencia activa en la obra desde su comienzo y sus representantes han tenido información y conocimiento, en todo momento, de la marcha de las obras, y han, participado en la toma de las decisiones tanto técnicas como tácticas, más importantes durante el desarrollo de los trabajos. El resultado ha sido que el Órgano de Contratación ha estado al corriente de todas las contingencias que, tanto la Concesionaria como la UTE Contratista, han tenido que solucionar durante la obra y han visto en primera fila como han terminado los trabajos y han puesto en servicio la autopista en el plazo establecido en el contrato". Lo que viene a reiterarse más adelante -folio 23-......y sin que pueda obviarse tampoco que era a la propia Administración a la que competía el otorgamiento de las autorizaciones y que debía facilitar conforme al artículo 142,2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -precepto que tras establecer en el apartado primero que "una vez iniciados los trabajos, cuantas incidencias puedan surgir entre la Administración y el contratista serán tramitadas y resueltas por la primera a la mayor brevedad, adoptando las medidas convenientes para no alterar el ritmo de las obras", dispone en el apartado segundo que a tales efectos "el órgano de contratación facilitará las autorizaciones licencias de su competencia que sean precisas al contratista para la ejecución de la obra y prestará su apoyo en los demás casos ..... Al respecto, es clarificador lo expuesto por el perito, dentro del apartado 2.4 -ejecución de las obras y puesta en servicio de la autopista-, en lo relativo a "autorizaciones para la explotación de prestamos .... "En marzo de 2006, antes del comienzo oficial de la obra, la UTE Contratista inició la tramitación de las autorizaciones administrativas para la explotación de los préstamos, alguno de los cuales ya figuraban en el Proyecto de Trazado y otros se habían incluido en los Proyectos de Licitación y de Construcción (los dos fueron aprobados en su día por el Órgano de Contratación). El plan de obra presentado por la UTE en mayo de 2006, señalaba el comienzo de los trabajos de terraplenado el 1 de diciembre 2007 -en realidad 2006-, y todos los implicados en las obras admitieron que se conseguirían a tiempo las oportunas autorizaciones que se debían tramitar en los organismos competentes, dependientes todos ellos de las Administraciones Públicas (en el Departamento de Industria y el Instituto Aragonés de Gestión Ambiental, del Gobierno de Aragón, y en el Ayuntamiento de Zaragoza).

Los trámites resultaron más complicados de lo previsto y se prolongaron durante muchos meses, de forma que las autorizaciones se otorgaron en las fechas siguientes:

Préstamo de Campo del Moro, el 21 de marzo de 2007.

Préstamo de Paridera de Zamora, el 2 de agosto de 2007.

Préstamo del Enlace con la N 2, el 8 de febrero de 2008.

En el Anexo II se han recogido los documentos más importantes de las autorizaciones (solicitud y resolución de cada una de ellas, informes y anuncios oficiales y una detallada relación de los diferentes trámites).

Como las solicitudes de las autorizaciones de explotación de los tres préstamos utilizados en la obra se presentaron en los meses desde marzo a junio de 2006, antes del comienzo de las obras, y la documentación necesaria para su otorgamiento se había entregado en el mes de junio del mismo año, quiere decir que transcurrieron entre ocho meses y veinte meses desde que se solicitaron las autorizaciones hasta que fueron otorgadas. Si tenemos en cuenta que las previsiones para obtener las licencias de los préstamos, según la oferta de los licitadores eran de cuatro meses y en el Plan de Obra que figura en el Proyecto de Construcción (y fue aprobado por el Órgano de Contratación) se fijaba el 3 de noviembre de 2006 como fin de los trámites de las licencias y el 1 de diciembre daban comienzo los trabajos de terraplenado, resulta que los teóricos cuatro meses de tramitación previstos resultaron ser entre doce y veintidós meses.... Por lo tanto el perito entiende que no estamos ante una situación de riesgo previsible por la Sociedad Concesionaria, ya que los retrasos fueron tan considerables que impidieron cumplir el programa de trabajos de la UTE y le obligaron a poner a disposición de la obra efectivos muy superiores a los previstos (mayores equipos de maquinaria, más medios auxiliares y más mano de obra, trabajando en dos turnos, por la noche y en días festivos). Todas estas circunstancias no pueden ser responsabilidad de la Concesionaria ni de la UTE Contratista, ya que las dos han actuado con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones.»

La Sala de instancia destaca también como una circunstancia que no permite eximir de responsabilidad a la DGA en los retrasos sufridos en la obtención de las autorizaciones y licencias referentes a los préstamos que igualmente, es de reseñar lo recogido por el perito en lo que respecta al retraso en el otorgamiento de las autorizaciones en cuestión, en la Letra A del apartado 2.7 -"fundamento de la reclamación según e criterio del perito", folio 31 y ss-:

Tanto en el programa de trabajo presentado en la licitación como en el que figura en el proyecto de Construcción presentado por la UTE antes de comenzar las obras, la fecha de inicio del terraplenado era tal que se disponía de al menos cuatro meses para obtener las autorizaciones necesarias para explotar los préstamos. En ningún momento nadie planteó que ese plazo fuese insuficiente para obtener las mencionadas autorizaciones. La UTE realizó en su momento las actuaciones pertinentes ante los organismos que debían intervenir en la tramitación y otorgamiento de las autorizaciones (tenemos que recordar que tanto el INAGA como la Sección de Minas del Departamento de Industria del Gobierno de Aragón, son organismos de la DGA). A pesar de la colaboración del Departamento de Obras Públicas en las gestiones, las autorizaciones para la explotación de los préstamos se retrasaron muy considerablemente.

Como puede comprobarse, la autorización administrativa para el primero de los préstamos se obtuvo a los siete meses del comienzo oficial de la obra, razón por la que se iniciaron los terraplenes con más de cinco meses de retraso sobre lo previsto en el plan de obra inicial. Las autorizaciones para explotar los otros dos préstamos se otorgaron más de 11 meses LParidera de Zamora) y 17 meses (préstamo de la N 21 después del comienzo de las obras. El perito entiende que unos retrasos tan importantes en conseguir las autorizaciones para la explotación de los préstamos no pueden ser responsabilidad únicamente de la UTE Contratista ni de la Concesionaria (debemos recordar que dos de los préstamos ya figuraban en el Proyecto de Trazado y todos se habían tenido en cuenta en los Proyectos de Licitación, de Construcción y en el Modificado n° 1, y que el Órgano de Contratación había aprobado los tres proyectos)....

El perito entiende que el Proyecto de Trazado, que se redactó por encargo del Gobierno de Aragón y fue aprobado para ser la base de la licitación, contiene un estudio muy completo de las características de los materiales que se deben emplear en la obra, de las zonas próximas donde existen préstamos adecuados, de los metros cúbicos que se pueden obtener de cada uno, y por tanto, resulta ser determinante para la localización de los préstamos. Por otra parte, los tres proyectos que se redactaron después, a lo largo del proceso constructivo, que también fueron aprobados por el Órgano de Contratación, dedicaban mucha atención a todo lo referente a los materiales utilizados en el Capitulo de Movimiento de Tierras, por ser uno de los más importantes de la obra. Y por último, el perito entiendo que si el Órgano de Contratación aprueba el proyecto constructivo o los planes de trabajo del contratista no sólo "supone un visado administrativo por el que se le señalan a la Administración los hitos principales de la actuación del contratista, posibilitando el control por ésta de la ejecutoría de la concesionaria, como sostiene la demandada en la página 12 de la contestación; tal vez no se "traslade" íntegramente la responsabilidad en su redacción y ejecución a la Administración concedente, pero resulta bien cierto que supone, en importante medida, la asunción de lo aprobado, compartiendo con la Concesionaria y con la UTE Contratista la responsabilidad ....... Las principales consecuencias de los grandes retrasos en la obtención de las autorizaciones de los préstamos han sido la considerable reducción de los plazos reales de ejecución del movimiento de tierras. A pesar de este hecho, la UTE Contratista intentó, en todo momento, recuperar la mayor parte de esos retrasos para finalizar la obra dentro del plazo contractual y realmente lo consiguió ......

Estos hechos motivaron que la UTE Contratista tuviese que realizar todo el movimiento de tierras de la obra en un plazo mucho menor del establecido en el contrato y obligó a reforzar los equipos de trabajo, con más maquinarias con más personal especializado y trabajando en doble turno y en días festivos, con lo cual los costos del movimiento de tierras resultaron ser muy superiores a los que se hubiesen producido en caso de contar con plazos más largos que se hablan fijado en e) plan de obra inicial ..... tanto la Concesionaria como la UTE Contratista han realizado las gestiones de su incumbencia a su debido tiempo y con diligencia, y la colaboración de la DGA en estos trámites no ha resultado muy efectiva. En este aspecto, se debe señalar que la Administración ha tenido una participación muy notable en las decisiones técnicas y tácticas que se tomaron durante el desarrollo de los trabajos, puesto de Inspector de Proyecto y Construcción ha estado presente en las reuniones... y el Delegado del Órgano de Contratación asistía a las sesiones del Consejo de Administración de la Concesionaria.

Concluye la Sala diciendo que «en definitiva, y asumiendo las razones expuestas por el perito, por considerarlas acertadas, hemos igualmente de concluir que el retraso en el otorgamiento de las autorizaciones de los préstamos han ocasionado a las recurrentes unos perjuicios -que más adelante se concretarán- por el incremento de costos y por la pérdida de ingresos, originadores de la quiebra del equilibrio de económico-financiero del contrato en los términos establecidos a su firma, cuyo restablecimiento es procedente a) amparo de los preceptos y cláusulas antes transcritos.»

La recurrente sostiene como hemos dicho que no se dan las circunstancias que prevee el artículo 248 del TRLCAP y por tanto la infracción de los artículos 98, 220, 224, 225, 229 y 239 del mismo texto legal porque entiende que la concesionaria es responsable de los retrasos y debe asumir los riesgos de la redacción del proyecto.

En primer lugar hemos de decir que de nuevo la recurrente invoca un precepto, el articulo 229 citado, al que no se ha referido en la instancia y por otra parte intenta desvirtuar las consecuencias fácticas a que llega la Sala de instancia sobre la base de atribuir a deficiencias del proyecto los retrasos que la sentencia recurrida imputa a la Administración y que son la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

No es posible compartir la tesis de la recurrente en cuanto a la invocación de las cláusulas de los pliegos referidas a deficiencias del Proyecto. La Sala a quo establece como hecho probado cuales son las causas de los perjuicios sufridos por la concesionaria y en ningún momento se afirma deficiencias en el proyecto, y esta es una cuestión fáctica que no cabe combatir en casación salvo por arbitrariedad o error en la aplicación de determinados preceptos referidos a la valoración de la prueba. La Administración pretende vestir su argumentación con una discrepancia jurídica en cuanto al principio de riesgo y ventura pero en realidad lo hace sobre la base de alterar el presupuesto fáctico establecido en la sentencia de instancia y ello no es admisible en casación salvo en la forma antedicha.

En el apartado seis del motivo la Administración recurrente trata de justificar el porqué no es responsable y lo hace en varios apartados que van desde el A al F. Insiste en el primero de ellos en el articulo 229 del TRLCAP que ya hemos dicho no se invoca en la instancia e insiste también en la infracción de las cláusulas referidas a la responsabilidad en la redacción del Proyecto, pero lo cierto es que pretende fundamentar su tesis en hechos que en modo alguno están acreditados en la instancia sin que la recurrente haya solicitado en ningún momento la integración de los hechos probados con otros que entienda tienen esa consideración, los presuntos defectos del proyecto, que no están acreditados en modo alguno.

Como señala la sentencia de instancia la cláusula 4.7 del PCAP señala que tal como se específica en la Cláusula 1 .5 y de conformidad con el articulo 248 de la LCAP . durante el periodo de vigencia del Contrato se mantendrá el equilibro económico- financiero en los términos establecidos a su firma, Este equilibrio se restablecerá en beneficio de la parte que corresponda, exclusivamente en los siguientes casos:

1. Cuando la Administración modifique por razones de interés público las condiciones de explotación de la obra

2. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la Concesión. A estos efectos se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el articulo 144 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

   A continuación, dice que, en tales supuestos el Consejero del Departamento de Obra Públicas, Urbanismo y Transportes cte la Diputación General de Aragón, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 24 de la Ley de Autopistas , será quien pueda, una vez perfeccionado el contrato y por razón de interés público, modificar las características de este para alcanzar el re-equilibrio económico-financiero de la concesión.

   En la ejecución de las obras el Concesionario deberá ajustarse estrictamente a los proyectos aprobados. No obstante lo anterior, excepcionalmente se podrán acordar, por el Órgano contratante, modificaciones a las obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas y su necesidad y conveniencia esté debidamente justificada, bien a petición de la Administración o del Concesionario.

   Si la Iniciativa de la modificación corresponde al Concesionario, las resoluciones que se adopten no deberán repercutir en el régimen de tarifas ni en el reconocimiento de mayor inversión.

   El restablecimiento del equilibrio económico-financiero a favor del concesionario, cuando este proceda podrá consistir total o parcialmente en el ajuste del plazo vigente de la concesión, sin perjuicio de otras medidas compensatorias a las que habilita la Ley que en su momento se puedan considerar más convenientes.

   Para fijar la extensión del plazo, u otro tipo de compensación a juicio de la Administración, se utilizará el modelo financiero que, según este Pliego, deberá preparar el Concesionario al presentar su oferta e incluirlo en la misma. E criterio para fijar la modificación del plazo, u otro tipo de compensación a juicio de la Administración, será la conservación para el Concesionario del Valor Actualizado Neto (VAN) de la suma de los flujos libres de caja (Free cash flow) previstos a lo largo de toda la concesión, descontados a una tasa del 5% dicho VAN no deberá verse alterado por las modificaciones u obras complementarias introducidas al proyecto de construcción propuesto en la oferto del Concesionario. Se podrá utilizar otro indicador financiero similar si las partes así o acuerdan.

   El artículo 240.1 del TRLCAP (relativo a la «Modificación del Proyecto») señala que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el proyecto por razón de interés público, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. El plan económico-financiero de la concesión deberá recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminución de los costes.

   El artículo 248 del TRLCAP, en referencia al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, dice:

1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

   1. Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los limites fijados en el articulo 263 y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquélla no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación.

   En consecuencia no puede prosperar la tesis de la Administración recurrente. Lo relevante es la aprobación de la modificación por el órgano de contratación y, sobre todo, los problemas surgidos a partir de la misma con los consiguientes sobrecostes generados, que son los que legitiman, en opinión de la Sala a quo, el sentido del fallo de la sentencia que se recurre, problemas que la Sala a quo imputa como hecho probado a la Administración recurrente.

   En cuanto a la referencia por la recurrente en casación al contenido de la memoria de la solicitud de modificación, esta cuestión no fue invocada ni mencionada oportunamente en la instancia por la actora y que en consecuencia, tampoco ha sido tenida en consideración por el tribunal «a quo». La recurrente plantea de nuevo lo que es una «cuestión nueva» no deducida en la instancia que por tanto debe ser inadmitida.

   Los mayores costes que son admitidos por la Sala «a quo» en la Sentencia de instancia se justifican en base a los hechos que en ella se tienen por probados.

   La recurrente cuestiona asimismo que la Sala a quo haya mencionado los plazos de ejecución establecidos en los Pliegos, como argumento justificativo de sus tesis.

   La Sala dice: «no puede desconocerse la actuación de la Administración en la fase de preparación y en la de ejecución del contrato. En la primera, por un lado, al fijar unos plazos -en el pliego de condiciones- en los que debía llevarse a efecto la construcción y puesta en servicio de la autopista, plazos en los que, sin duda, se hubo de tener en cuenta que habían de tramitarse y obtenerse las preceptivas autorizaciones de los préstamos en cuestión necesarios para la ejecución de las obras, y, por tanto, el tiempo que, en principio, podría precisarse para conseguirlas; y, por otro, al aprobar el proyecto de trazado que habría de servir de base al proyecto de licitación y al proyecto de construcción.»

   No es pues la fijación de plazos la razón de decidir de la sentencia de instancia sino el deficiente actuar de la Administración al calcularlos por no tener en cuenta las autorizaciones necesarias para la ejecución de las obras. La ratio decidendi no descansa en el establecimiento de esos plazos sino en otros factores, como lo es la intervención en el proyecto de trazado para la Administración, la de un proyecto de licitación también asumido y de un proyecto de construcción aprobado también por aquella.

   En lo que se refiere al proyecto del trazado, la Sala a quo conviene en que la propia existencia de un proyecto de trazado redactado por encargo del Gobierno de Aragón que contiene un estudio muy completo de las características de los materiales que se deben emplear en la obra, de las zonas próximas donde existen préstamos adecuados, de los metros cúbicos que se pueden obtener de cada uno, y por tanto, resulta ser determinante para la localización de los préstamos y que por otra parte los tres proyectos que se redactaron después que también fueron aprobados por el órgano de contratación dedicaban mucha atención a todo lo referente a los materiales utilizados en el movimiento de tierras, sin olvidar que el proyecto de trazado sirvió de base al proyecto de licitación que fue asumido por el órgano de contratación y al proyecto de construcción, datos que no permiten exonerar de responsabilidad a la Administración por los mayores costes generados por el retraso en el otorgamiento de las autorizaciones de los préstamos, conclusión que no sólo no puede reputarse contraria a Derecho, sino que es razonable y lógica.

   En lo que atañe a la participación de la Administración en el desarrollo de las obras plantea de nuevo la recurrente cuestiones estrictamente de hecho que han sido valoradas por la Sala a quo y que no cabe ahora replantear, amén de que ya nos hemos referido a ello anteriormente.

   En lo que atañe a la crítica sobre el hecho de que la Sala de instancia invoque el articulo 142.2 del RGLCAP basta señalar que la Sala de instancia en su razonamiento señala que no puede: «obviarse tampoco que era a la propia Administración a la que competía el otorgamiento de las autorizaciones y que debía facilitar conforme al articulo 142.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -precepto que tras establecer en el apartado primero que una vez iniciados los trabajos, cuantas incidencias puedan surgir entre a Administración y el contratista serán tramitadas y resueltas por la primera a la mayor brevedad, adoptando las medidas convenientes para no alterar el ritmo de las obras', dispone en el apartado segundo que a tales efectos "el órgano de contratación facilitará las autorizaciones y licencias de su competencia que sean precisas al contratista para la ejecución de la obra y le prestará su apoyo en los demás casos»

   En opinión de la Sala la recurrente de nuevo pretende la revisión de la valoración de prueba efectuada por la Sala de instancia, tal y como dijimos anteriormente, planteando presupuestos de hecho no recogidos en la sentencia recurrida y cuestiones a las que aquella no se refiere, cuestiones que de haber sido planteados en la instancia debieron ser combatidas por la vía de la incongruencia, lo que en modo alguno, ni siquiera de forma indirecta, planteó la Administración hoy recurrente.

   La Administración recurrente en casación insiste de nuevo finalmente en que la concesionaria no anunció los sobrecostes pero en este punto, la Sala a quo establece que la Administración hoy recurrente ha estado informada en todo momento y ha participado en la toma de las decisiones adoptadas durante el desarrollo de las obras y que ello se deduce a la vista de la prueba practicada en la instancia.

   No existe precepto legal alguno que exija que la solicitud de reequilibrio por los conceptos y partidas objeto de reclamación haya de venir precedida por una denuncia o reparo explícito previo por parte de la concesionaria, como parece sostener la recurrente en casación. La ausencia de denuncia o alusión previa a la reclamación por la concesionaria no es motivo que pueda fundar la denegación del reequilibrio y menos aún motivo que pueda justificar la casación de la Sentencia de instancia que pretende la actora.

   Las exigencias del artículo 239 TRLCAP se cumplen, por otra parte, ya que la existencia de los mayores costes no puede ser objeto de discusión porque así lo ha declarado como hecho el tribunal de instancia.

El cuarto motivo de casación se articula por aplicación indebida del artículo 248.2 (sic) ordenando el reequilibrio financiero al entender que el retraso en la obtención de las licencies y autorizaciones para la ejecución y puesta en servicio de los enlaces de la autopista con las carreteras N-232, N-ll y AP-2 es imputable a la Administración, quebrando por tanto también los artículos 98 , 220,2 , 224.1 , 225 y 239 TRL CAP , y de las previsiones previstas en el plíego de prescripciones administrativas (estipulaciones 4.1, 4.7; 6.6; 8.2.a entre otras) y técnicas (art. 11.2.13 entre otros) al no aplicar el principio del riesgo y ventura en el contrato.

La Sala de instancia afirma que: «Tampoco, y por las mismas razones antes expuestas, puede aceptarse la invocación que hace la Administración de las cláusulas antes referidas, y, además, de la 3.1, para considerar que los perjuicios de tales retrasos deba asumIrlos la concesionaria, cuando por su parte se han realizado las gestiones precisas para la obtención de aquellas en el tiempo que razonadamente era previsible y que, sin embargo, por circunstancias que a ella no se le pueden imputar -a las que ampliamente se hace referencia en la demanda y que no se estima necesario pormenorizar aquí-, se retrasaron considerablemente con los consiguientes perjuicios -que también se habrán de concretar más adelante- que han supuesto la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato.»

Y añade refiriéndose al informe pericial que:« También es claro el informe pericial en lo que a esta cuestión se refiere en el referido apartado 2.4 -folio 25- y letra 8 deI apartado 2.7 -folio 34 y 35-, además de las conclusiones recogidas en el anterior fundamento:

El Gobierno de Aragón solicitó al Ministerio de Fomento, a través de la Demarcación de Carreteras del Estado, los permisos pertinentes para poder construir los enlaces de la autopista ARA A 1 con las carreteras nacionales N II, N 232 y con la autopista AP 2 de Zaragoza a Barcelona en julio de 2006. Con anterioridad a esta fecha, el adjudicatario de la concesión había solicitado también la correspondiente autorización.

Debido a diversas causas, entre ellas la necesidad de modificar el trazado de algunos ramales de enlace para cumplir la normativa vigente y por tener que adaptar las estructuras proyectadas a las nuevas dimensiones de las carreteras existentes, en previsión de sus futuros desdoblamientos, los permisos de la Demarcación de Carreteras no se obtuvieron a tiempo para cumplir el programa de trabajos inicial, y se produjeron importantes retrasos en la obra.

En el Anexo III figuran las solicitudes del Gobierno de Aragón para iniciar las obras de los enlaces y las resoluciones de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón otorgando las autorizaciones del Ministerio de Fomento con las siguientes fechas:

Enlace con la carretera N II, el 30 de enero de 2007.

Enlace con la carretera N 232, el 23 de marzo de 2007.

Los retrasos en el comienzo de las obras de construcción de los enlaces con las carreteras del Estado y con la AP 2 han sido entre cinco y nueve meses, como se recoge en el Informe de INGYREC de noviembre de 2009, que, junto con los retrasos de la disponibilidad de los préstamos, dieron lugar a tener que realizar las obras en plazos sensiblemente más reducidos que los previstos en los sucesivos planes de obra que se fueron rehaciendo. Por las mismas razones que se han expuesto en el apartado anterior, el perito entiende que se debe atender la reclamación cte reequilibrio económico de la Concesionaria y se debe compensar a la UTE Contratista por los sobrecostes que ha tenido que soportar para cumplir el plazo del contrato'. "De un modo similar a las autorizaciones de los préstamos se retrasaron los permisos del Ministerio de Fomento para construir los enlaces con las carreteras N II, N 232 y de ACESA para poder iniciar los trabajos en los enlaces con la autopista de peaje AP-2.

Según consta en la documentación presentada por la Concesionaria con la solicitud de reequilibrio económico del contrato, y que no ha sido desmentido por la demandada, en los programas de trabajos de los proyectos de licitación (año 2005) y de construcción (año 2006) se iniciaba la construcción de los enlaces con las carreteras un mes y medio después del comienzo de la obra y los enlaces con la autopista AP 2 daban comienzo tres meses y medio después de empezar la obra. En Mayo de 2006, una vez conocida la forma en que debía hacerse la solicitud de los permisos y la documentación que se debía aportar por la UTE, ésta presentó a la Propiedad un nuevo plan de obra aumentando los plazos para la tramitación de los permisos, teniendo en cuenta los datos obtenidos en las reuniones entre el Ministerio de Fomento, el Gobierno de Aragón y la UTE Contratista, sin que estos plazos se cuestionasen por ninguna de las tres partes.

En las reuniones conjuntas celebradas entre la Concesionaria, la Dirección de Obra y la UTE Contratista, a las que asistía también el Inspector de Proyecto y Construcción y su asistencia técnica, se hacia un seguimiento de la tramitación administrativa de las autorizaciones y se fueron retrasando reiteradamente las previsiones para obtener los permisos. Al mismo tempo se modificaba el programa de trabajos retrasando el comienzo de la construcción de los enlaces, indicando la UTE en el mes de Enero de 2007 que las actividades en las estructuras del enlace con la N 232 eran criticas y se deberían establecer dobles turnos para recuperar los retrasos.»

Y añade, «a lo que ha de añadirse, en lo que a este apartado se refiere, la admisión a le que anteriormente nos hemos referido por parte de la Administración, en el informe propuesta, de la procedencia del reequilibrio por el sobrecoste correspondiente a las vigas aludidas admisión que se reitere en la contestación a la demanda Admitiéndose también en esta la procedencia del reequilibrio por el retraso en la apertura del enlace con la AP-2, si bien sólo por los cuatro meses que se perdieron de explotación»

La Sala a quo expresa las razones que le llevan a resolver en el sentido que lo hace, y además, con base en la pericial judicial, desvela los elementos fácticos que le llevan a emitir su juicio de legalidad.

Por lo tanto, la labor de la Sala de instancia no puede ser cuestionada aun a pesar de que la actora en casación aduzca la supuesta existencia de una "indefiinición ... de los concretos argumentos que conducen a entender que la obtención de las autorizaciones de obra en los enlaces de la autopista debe ser una cuestión que dependa del órgano de contratación".

La recurrente plantea de nuevo argumentos ya rechazados en los fundamentos anteriores a los que nos remitimos en especial en lo que es a lo citado del artículo 229.5 TRLCAP se refiere, al contenido de la memoria de modificación para las obras de enlaces, la fijación de plazos por la Administración, cuestionando de nuevo la valoración de la prueba tal y como fue efectuada por la Sala de instancia.

El motivo por tanto ha de ser ser desestimado.

Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas a la Administración recurrente con el límite de 6000 euros conforme al artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos y demás de general aplicación.