ATS 901/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:5494A |
| Número de Recurso | 105/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 901/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 57/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 3219/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2015 , en la que se condenó a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 60 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bernardino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ricardo Estevez Sanz, articulado en seis motivos por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
ÚNICO.- En los motivos primero, segundo, cuarto y quinto, formalizados al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., se invoca conjuntamente infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP y error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma. En el motivo sexto, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Los seis motivos (más bien seis alegaciones consecutivas desarrolladas en el escrito de recurso), están directamente vinculados entre sí, cuando no se plantea y reitera sencillamente la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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En el motivo o alegación primera denuncia que es objetable la valoración de la prueba, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia. Añade que se trata de una ínfima cantidad de heroína, que no supera el mínimo psicoactivo, lo que lleva a la atipicidad de la conducta. En el motivo o alegación segunda reitera la ausencia de prueba para la condena, destacando que los agentes no pudieron observar el acto de venta, teniendo en cuenta la distancia a la que se encontraban y que era en horas nocturnas y en una zona semioculta. Existen dudas que debieron llevar a aplicar el principio "in dubio pro reo". En el motivo o alegación tercera, pese a invocar expresamente manifiesta contradicción entre los hechos al amparo del art. 851.1 LECrim ., vuelve a repetir que no hay prueba, porque el acusado no portaba droga ni se acredita que el dinero que llevaba fuera fruto de dicha actividad.
En el motivo cuarto denuncia error en la apreciación de la prueba, insistiendo en la falta de prueba respecto al acto de venta que se le imputa y agrega que el informe forense demuestra que el acusado es consumidor habitual de heroína, por lo que se debió apreciar la atenuante de drogadicción. En el motivo o alegación quinta, por la misma vía del art. 849.2 LECrim ., a modo de resumen, cita como "documentos" que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia el atestado, las declaraciones del acusado y de los agentes, el análisis de la sustancia (que no supera el mínimo psicoactivo) y el informe forense respecto a la drogadicción.
En la alegación o motivo sexto invoca como vulnerada la presunción de inocencia, por la insuficiencia de las pruebas para la condena.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).
Por otra parte y respecto al error "facti", ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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No se cita ningún "documento" que eventualmente pudiera evidenciar con literosuficiencia una errónea valoración de la prueba. Las declaraciones de acusado y testigos no son documentos sino pruebas personales a lo sumo "documentadas" (en la Instrucción o en el Acta del juicio), y por ello no es posible alterar el hecho probado sobre la base de esas manifestaciones.
Tampoco tienen esa naturaleza el atestado ni los informes periciales, que son también pruebas personales y que únicamente en casos excepcionales pueden ser equiparados a los verdaderos "documentos literosuficientes". No es el caso, pues la Audiencia no se separa del informe forense invocado, en el que se refiere un consumo no habitual de heroína y en dosis bajas, y señala el forense que no se puede determinar el consumo a la fecha de los hechos, por lo que no existían méritos ni concurrían los presupuestos fácticos precisos para apreciar la atenuante de toxicomanía. En fin no consta que tuviera una adicción ni menos aún que tuviera afectada la imputabilidad, y el informe forense, completado con el análisis de orina en el momento del reconocimiento, no demuestra desde luego cosa diversa. Por tanto se rechazó correctamente la apreciación de la atenuante (FD 4º).
Desde la otra perspectiva (presunción de inocencia), no resulta fácil, desde luego, atribuir a la sentencia recurrida una grieta estructural en su razonamiento en el momento de formular el juicio de autoría. Los Jueces de instancia han verificado un encomiable ejercicio de valoración probatoria, razonando de forma explícita acerca de los elementos probatorios aportados por la acusación, poniéndolos en contraste con la prueba de descargo hecha valer por la defensa. Existen pruebas de cargo suficientes, que se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia combatida.
En el hecho probado se declara probado, en síntesis, que el acusado entregó a Marcelino un envoltorio que contenía 0,477 gramos de heroína con una riqueza del 1,6 %, y que en el momento de su detención el acusado portaba un billete de 20 euros, uno de 10 euros, uno de 5 euros y cuatro monedas de 20 céntimos, "que eran fruto de la actividad de venta de sustancias estupefacientes".
Los agentes manifestaron que pudieron ver perfectamente el acto de venta que relatan y concretamente que el recurrente después de recibir el dinero entregó al comprador un envoltorio que se sacó de la boca. La incautación de la sustancia en poder del comprador y el dinero que portaba el acusado avalan o confirman el acto de venta que se le imputa.
La dosis de heroína vendida supera la dosis mínima psicoactiva, situada para esa sustancia en 0,66 miligramos ó 0,00066 gramos, según datos asumidos por esta Sala en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 y en abundante jurisprudencia (por ejemplo y por solo citar una la STS 797/2007, de 28 de septiembre ). No se aprecia, tampoco en ese aspecto, el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. Por lo demás, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, que excede de la dosis mínima psicoactiva, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP , y en concreto de sustancia que causa grave daño a la salud.
El comprador manifestó a los agentes que había pagado por la heroína 20 euros. En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado. Ese testimonio se confirma además por el hallazgo de la droga en poder del comprador y del dinero en manos del acusado aquí recurrente. La jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, y pese a la declaración del comprador, que en plenario manifestó que no conocía al acusado, se alza el testimonio avalado por los datos objetivos expuestos (hallazgo de droga y dinero en poder de comprador y vendedor respectivamente), de los agentes de Policía.
El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulado de manera lógica. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
También alega el recurrente, como motivo específico, la vulneración del principio "in dubio pro reo". Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente.
Las pruebas que cita el recurrente no son "documentos" literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
Por cuanto antecede, el recurso ha de ser inadmitido ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
