ATS 846/2016, 12 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 1/2015, dimanante de Sumario 3/2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Esteban , como autor de un delito de agresión sexual con penetración, concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a las siguientes penas:

1. La pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena;

2. La pena de libertad vigilada de 5 años y 1 día, que se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad;

3. Prohibición de aproximarse a A., a una distancia inferior a 1.000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por plazo superior en 5 años y 1 día a la pena de prisión impuesta;

4. A que en concepto de responsabilidad civil indemnice a A., en la cantidad de 200 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 5.000 € por el daño moral producido, más los intereses legales del art. 576 de la LEC ;

5. Al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Esteban , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Blanca Aldereguía Prado.

El recurrente alegó tres motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., y al amparo del art 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE ., por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., y al amparo de los arts 5.4 y 11.1 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP , y por infracción del art. 66 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., y al amparo del art 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE ., por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Considera que los Hechos Probados se contradicen en su relato. Pues recoge que el acusado estaba en su domicilio y en realidad era el domicilio de su hermano y de su cuñada. Lo que fue corroborado por el propio hermano que declaró, en tal sentido, en el plenario. Su declaración permite afirmar que no es posible que los hechos se desarrollaran tal y como consta en los hechos probados. Pues su hermano estaba en la vivienda cuando sucedieron los hechos denunciados, y ni él ni su mujer escucharon nada. Además físicamente tampoco es posible que una persona pueda ejecutar todos los actos que fueron descritos por la víctima para relatar la violencia ejercida. A ello se añade que las lesiones que presenta la víctima son compatibles con un contacto sexual normal de dos personas, por lo que debe descartarse la violencia. Ambos estuvieron consumiendo cocaína, por lo que su afectación de sus facultades volitivas les permitió estar las dos o tres horas en las que permanecieron en la habitación, en plena y constante actividad sexual, que fue aceptada mutuamente.

2. La doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de la indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. Y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS de 23 de julio de 2010 ).

3. Establecen los Hechos Probados que el acusado Esteban , sobre las 05:30 horas del 1 de septiembre de 2013, cuando se encontraba en su domicilio, en compañía de Amalia , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, agarró fuertemente a la misma por el cuello, le cubrió con fuerza la boca con la mano, la colocó en la cama, y mientras la sujetaba fuertemente por los brazos y piernas, tras exigirle que se quitara la ropa, la penetró vaginalmente en contra de la voluntad de esta, y le obligó a practicarle una felación, mientras le decía "como grites te mato".

Como consecuencia del forcejeo Amalia sufrió lesiones consistentes en erosiones y equimosis en comisura labial derecha, cara interna del brazo derecha, cara externa del muslo derecho y en rodilla izquierda, zona eritematosa erosiva en horquilla vulvar y labios menores, y zona equímótica en parte interna del labio menor derecho, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y 5 días no impeditivos para su curación.

En el momento de los hechos, Esteban tenía sus facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de cocaína.

De la lectura de los Hechos Probados y de las alegaciones efectuadas por el recurrente, entendemos que en el presente motivo se limita a discrepar de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba.

La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente. Se basó fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

1. - El testimonio de la víctima en el acto de juicio, quien, ratificándose en sus diferentes declaraciones, describió lo esencial de los hechos, tal y como han sido descritos en el apartado de los Hechos Probados. Precisó los actos de violencia que ejecutó el acusado contra su persona. Le tiró en la cama, le puso la mano en la boca, con la otra la apretó el cuello le dijo "si gritas te mato", le dijo que se quitara el sujetador y la ropa, mientras continuaba tapándole la boca para que no gritara. Que él se desnudó, y seguidamente, sujetándola fuertemente de los brazos y piernas la penetró vaginalmente. Obligándole a efectuar "felaciones".

   Continuó relatando que al salir de la vivienda, fue a buscar a su pareja, a quien le contó lo sucedió, acudiendo juntos al Hospital. Afirmó que si bien conocía al acusado desde hacía dos años, negó haber mantenido relaciones sexuales con él en otras ocasiones. Negó igualmente haber consumido aquella noche cocaína.

2. - El Tribunal dispuso de la declaración de la pareja de la víctima, coincidente con las diferentes declaraciones efectuadas ante la policía y en fase de instrucción, que corroboró la parte del relato de ella en la que él tuvo intervención. Justificó que denunciaran al día siguiente, por el cansancio que tenía la víctima, al salir del Hospital.

3. - Dispuso de la pericial médico forense y del informe médico del Hospital. Consta el resultado de las lesiones sufridas, compatibles con presión y rozamiento. Del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología se desprende que, en la recogida de muestras del lavado vaginal, practicado a la víctima, se detectó la presencia de semen, cuyo perfil genético es coincidente con el del acusado.

   Este reconoció las relaciones sexuales, si bien afirmó que hubo consentimiento de la víctima, y negó que hubiera ejercido cualquier tipo de violencia sobre ella. También dispuso el Tribunal de la declaración de un testigo que corroboró que todos se encontraron en un chiringuito de la playa, y que se marcharon juntos, hasta que él tomo su camino y afirmó, en contra del relato de la víctima, que ésta había consumido cocaína en el bar.

   El Tribunal, de acuerdo con la prueba practicada, otorga plena credibilidad al relato de la víctima, de la que deben ser descartados fines espurios. Habiendo quedado corroborado su relato por las testificales y la documental y pericial practicada, por lo que concluye afirmando que el acusado ejecutó los actos en contra de la voluntad de la víctima, ejerciendo sobre ella la violencia descrita.

   La conclusión alcanzada por el Tribunal es lógica y racional, partiendo de los elementos que han quedado acreditados y que se desprenden de las testificales y periciales practicadas.

   Sólo una conclusión arbitraria o irracional puede generar la censura casacional de la prueba de cargo, y ello no sucede en el presente caso. En el juicio deductivo que ha realizado la Audiencia ha utilizado las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).

   Aspectos todos ellos que concurren en la víctima del presente caso, y que han sido desarrollados de manera exhaustiva por el Tribunal de instancia. El hecho de que el acusado y un testigo afirmaran que la víctima había consumido cocaína aquella noche, en contra de lo relatado por ella, no permite desvirtuar sus declaraciones en lo que al núcleo del hecho delictivo se refiere. Aún de haber sido cierto, el consumo descrito no habría modificado la acreditación de su determinada y expresa oposición a mantener las relaciones sexuales con el acusado.

   En cualquier caso puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   Con respecto a la alegación sobre la levedad de las lesiones, y por tanto las dudas de que las mismas puedan ser compatibles con una relación sexual consentida, debemos responder recordando que esta Sala ha manifestado que el delito de violación consumado, en el que se requiere el empleo de violencia, no exige la causación de lesiones corporales. De modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal, protegidas por el tipo de lesiones, no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual.

   En cualquier caso, constan lesiones en la víctima, y su compatibilidad con la presión y el rozamiento que describió la misma haber sufrido durante la realización de los hechos.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., y al amparo de los arts 5.4 y 11.1 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Incide en afirmar la insuficiencia de la prueba para su condena. Y recuerda que en la vivienda había otras personas que no escucharon nada, así como que el 3 de septiembre de 2013 el Jugado de Instrucción de Mataró, dictó un auto de sobreseimiento, en virtud del cual, a la vista del parte facultativo, en relación con las lesiones que presentaba la víctima, consideró que no resultaba debidamente justificada la perpetración del delito denunciado.

Añade en el recurso su consideración de que se ha producido una infracción de ley del art. 849.1 LECrim , en cuanto a la aplicación de los arts. 178 y 179 del CP ., y sobre la inaplicación del art. 21.2, en relación con el art. 20.2 CP ., y por aplicación del art. 21.7 en relación con el 21.1 CP , y del art. 66. Si bien no aporta argumento alguno al respecto.

2. Es de aplicación la doctrina anteriormente referida.

3. Con respecto a la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, nos remitimos a los argumentos desarrollados en el fundamento anterior.

En cuanto a la indebida aplicación del art. 179 CP ., esta vez por la vía de la infracción de ley, la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

De acuerdo con los hechos, tal y como han quedado acreditados, la subsunción que realiza el Tribunal en un delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 179, resulta adecuada. Se constata la existencia de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima, consistente en la penetración vaginal y bucal, en contra de su voluntad, con violencia e intimidación.

Finalmente el Tribunal aplicó la atenuante simple de intoxicación por drogas, al haber quedado acreditado que el acusado, al tiempo de cometer el delito, se hallaba afectado por el consumo de cocaína. Y precisó que esta afectación, con sus consecuencias limitadoras de la voluntad se desprende de la declaración del acusado, y de las manifestaciones de la víctima, así como del informe forense que refirió que el acusado era consumidor habitual de tóxicos, alcohol y cocaína. También el informe de Toxicología concluyó, del análisis de la muestra de cabello extraída al acusado, que presentaba cocaína. Por tanto, de todo ello concluye que se trató de una afectación leve. En consecuencia descartó la aplicación de una eximente completa o incompleta, o una atenuante muy cualificada.

La pericial de la que dispuso el Tribunal no otorga ratificación alguna a las alegaciones del recurrente, para apreciar una mayor cualificación en la atenuante aplicada.

Este Tribunal ha reiterado en multitud de sentencias que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la ingesta de alcohol o por una dependencia a dicha sustancia o una toxicomanía, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

Por tanto, no habiendo base fáctica para apreciar que estuviera afectado por un consumo de droga, o una toxicomanía de larga duración, el rechazo de las eximentes o atenuante muy cualificada debe ser ratificado por este Tribunal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP , y por infracción del art. 66 CP .

Insiste en sostener la inverosimilitud del relato de la víctima. Por tanto no habiendo "forzamiento" alguno, no cabe aplicar el art. 179 CP . Finalmente considera la inaplicación del art. 21.1 en relación con el 21.7, o o 21.2 en relación con el art. 20.2 CP . Por economía procesal, da por reproducidos los argumentos desarrollados en el anterior motivo.

2. Es de aplicación la doctrina anteriormente expuesta al hilo de resolver sobre la infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECrim .

3. Y de la misma manera, al no incorporar argumento alguno, damos por reproducidos los argumentos desarrollados en el fundamento anterior.

Finalmente, y si bien no especifica argumento alguno sobre su denunciada infracción de ley del art. 66 CP ., cabe afirmar que la pena impuesta es la mínima imponible, dada la apreciación de la atenuante aplicada, lo que supone que se trata de una pena adecuada a las pautas dosimétricas legales, y resulta proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes en el acusado, tal y como ha sido convenientemente motivado en la sentencia recurrida.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: