STSJ Navarra 312/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2015:833 |
| Número de Recurso | 282/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 312/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000312/2015
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
Dª Mº DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA
En Pamplona/Iruña, a veintinueve de octubre de dos mil quince.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 282/2015 contra la Sentencia nº 114/2015 de fecha 15-05-2015 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 138/2014, y siendo partes como apelante Lucía representada por la Procuradora Sra. Barrena Sotés y defendida por la Letrada Sra. Guerra Ros y como apelado LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El 15 de mayo de 2015. se dictó la Sentencia nº 114/2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Pamplona, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Lucía contra la resolución de 2 de abril de 2014 de la Delegada del Gobierno en Navarra confirmando la misma, sin condena en costas".
Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2015.
Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación. La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 2 de abril de 2014 por la que se acuerda la expulsión de Lucía por periodo de cinco años.
La Juez a quo considera correcta la tramitación del procedimiento preferente porque se podía apreciar el riesgo de incomparecencia exigido en el art 63.2 L.O 4/2000, dado que la actora estaba en situación de busca y captura por no haber comparecido a un llamamiento de un Juzgado de lo Penal a fin de notificarle la fecha de celebración de un juicio.
En lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, destaca que la recurrente carecía de permiso de residencia y se desconoce cuándo y cómo accedió a espacio Schengen ni el visado al que se ha hecho referencia en el Plenario. Señala también la doctrina sentada por el TSJUE, en la sentencia de 23 de abril de 2015, que concluye con la pertinencia de la sanción de expulsión frente a la de multa ante una situación de estancia irregular, excepto los supuestos excepcionales recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2208/115 .
La apelante insiste, igual que lo hizo en la instancia, alega que no es procedente la tramitación del procedimiento preferente y considera que no es aplicable la STJUE de 23 de abril porque la orden de expulsión es anterior a la mencionada sentencia y no cabe su aplicación retroactiva y que lo que se pretende no es la sustitución por multa, sino la aplicación indebida del procedimiento sancionador preferente y la declaración de nulidad de la sanción de expulsión impuesta.
Añade que la aplicación del procedimiento preferente es contraria a la Directiva de Retorno que alega la Sentencia Europea de 23 de abril de 2015 porque en la Directiva se fija un plazo de salida voluntaria y con la tramitación del procedimiento preferente no se concede al extranjero la posibilidad de salida voluntaria previa a la ejecución de la expulsión.
El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que está debidamente motivada la resolución, está acreditada la infracción y proporcionada la sanción y resulta aplicable la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 .
Sobre la tramitación del procedimiento preferente.
La Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regula que el procedimiento preferente se aplica en una serie de supuestos en los que la expulsión se acuerde, como son los casos de los artículos 53.1.d ) y f ), 54.1.a ) y b ) y 57.2 de la misma, según se lee en el artículo
63.1, párrafo primero. Por lo tanto, en todos esos casos -ninguno de los cuales concurre en este proceso-, no hay duda de que el trámite a seguir será el del procedimiento preferente. Junto a esos supuestos en los que no hay duda de qué cauce procedimental debe seguirse, hay otros supuestos en los que cabe o no seguir esa tramitación preferente, dependiendo de las circunstancias de cada supuesto; son los supuestos del párrafo segundo, que se refieren a los casos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, uno de cuyos supuestos es el de este proceso. En estos supuestos la procedencia o no del procedimiento preferente deriva de que concurra o no alguna de las siguientes circunstancias:"a) Riesgo de incomparecencia..-b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos..-c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.". Es decir, si cualquiera de esas circunstancias concurre, deberá seguirse -la norma dice "será aplicable"- el procedimiento preferente, en otro caso, deberá acudirse al ordinario.
Esta Sala ha tenido ocasión de declarar en sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 54/2014, que el procedimiento preferente utilizado por la Administración es ajustado a derecho, pues la Administración, a la luz de las instrucciones contenidas en la Circular 1/2010 sobre pautas a seguir los funcionarios de los Cuerpos Policiales en materia de Extranjería, a la hora de elegir el procedimiento para sustanciar el expediente de expulsión, toma en consideración circunstancias tales como, por ejemplo, carecer de domicilio o de documentación identificativa, así como, considerar o valorar actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión. Criterio que también...
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