STSJ Andalucía 2600/2015, 20 de Noviembre de 2015

PonenteMARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
Número de Recurso1134/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Número de Resolución2600/2015
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA Nº 2600/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 1134/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 20 de noviembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1134/2014, interpuesto por D. Eulogio, representado y defendido por Dª Francisca M. Gómez Díaz, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En fecha 26 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 396/2013 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulogio, representado y asistido por Dª Francisca M. Gómez Díaz, contra la resolución dictada el 3 de octubre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.

Segundo

Contra la mencionada resolución judicial Dª Francisca M. Gómez Díaz, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero

El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas. Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 396/2013, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 3 de octubre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en la consideración de que, pudiendo optar la Administración entre las sanciones de expulsión y de multa, en función del bien jurídico que protege la Ley Orgánica 4/2000 (la existencia de una inmigración ordenada y debidamente autorizada) si la Administración se limitara a imponer una sanción de multa estaría permitiendo a una persona que no cumple los mínimos requisitos permanecer en España de forma ilegal, siendo la expulsión del territorio la única forma de restablecer la legalidad, resultando suficientemente motivada la resolución sancionadora y desprendiéndose del expediente administrativo que el actor carecía de pasaporte con visado y/o autorización administrativa de residencia, habiendo accedido a territorio nacional de forma irregular y no habiendo acreditado el recurrente que su estancia fuera inferior a noventa días, pese a la facilidad probatoria que el mismo tenía.

Segundo

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Eulogio aduciendo en su recurso, en síntesis: que se ha infringido por el órgano a quo la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de que integre la infracción tipificada en el artículo 53.a) la entrada ilegal en España, imponiendo el principio constitucional de la presunción de inocencia que se practique en el expediente prueba acreditativa de que el período de estancia excedió de noventa días, al en contrarnos ante un procedimiento sancionador; y que se ha vulnerado, asimismo, el principio de proporcionalidad, al no haberse especificado las razones por las que se impuso una sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa generalmente prevista.

Tercero

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ", añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que " En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ".

Reputando producida el apelante una vulneración del principio de tipicidad y del derecho constitucional a la presunción de inocencia por no constituir la mera entrada ilegal en España la infracción tipificada en el artículo 53.a) trascrito e incumbir la carga de la prueba del período temporal de estancia a la Administración sancionadora, conviene recordar que, respecto del principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las normas que delimitan las infracciones el Tribunal Constitucional ha declarado de modo reiterado que este principio impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente, por más que sean similares a los que sí contempla. Sin embargo, no toda interpretación y aplicación aparentemente incorrecta, inoportuna o inadecuada de un tipo sancionador comporta una vulneración del referido principio. Únicamente aquella aplicación que carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, " sea por apartamiento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente ", determinará la eventual vulneración del derecho que reconoce el artículo 25.1 de la Constitución ( SSTS 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 52/2003, de 17 de marzo ; y 128/2004, de 13 de septiembre, entre otras muchas).

La STC 113/2008, de 29 de septiembre -que cita las SSTC 137/1997, de 21 de julio, 151/1997, de 29 de septiembre, 161/2003, de 15 de septiembre, 218/2005, de 12 de septiembre, 297/2005, de 21 de noviembre y 229/2007, de 5 de noviembre - recuerda que el derecho a la tipicidad sancionadora, como manifestación del derecho a la legalidad sancionadora, " no se vulnera sólo con la sanción de una conducta atípica, no razonablemente subsumible en ningún tipo de infracción, sino también con la sanción de un hecho típico que, sin embargo, no es subsumible en el concreto tipo aplicado por la autoridad sancionadora. La seguridad jurídica del ciudadano, que es uno de los valores que sustenta el principio de legalidad en el ámbito sancionador, sufriría de un modo intolerable si el mismo pudiera ser sancionado sin expresión de la norma infringida o por la infracción de una norma diferente a la que se comunica como infringida en la resolución sancionadora. En rigor, la vinculación de la garantía de tipicidad al concreto tipo aplicado es una garantía de motivación propia del derecho a la legalidad sancionadora que afecta a un aspecto básico de la resolución sancionadora, cual es la comunicación del tipo de infracción aplicado. Infringe de este modo el art. 25.1 CE la resolución sancionadora que no expresa la tipicidad que le sirve de base, sea porque no lo hace en absoluto, sea porque lo hace de un modo equivocado ", debiendo identificarse, en definitiva, expresamente o, al menos de forma implícita, el fundamento legal de la sanción o ser dicho fundamento " razonablemente deducible ".

Cuarto

Las cuestiones suscitadas ante esta Sala exigen recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, distingue entre tres instituciones distintas: la denegación de entrada ( artículos 26.2 y 60 de la Ley Orgánica 4/2000 ), cuando el extranjero incumpla los requisitos normativamente previstos al efecto; la devolución ( artículo 58, apartados 2 al 6 de la misma Ley ), que puede decretarse por la autoridad gubernativa tratándose de extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en España o pretendan entrar ilegalmente en...

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