STSJ Andalucía 2362/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:14938 |
| Número de Recurso | 904/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2362/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2362/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. Apelación nº 904/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de octubre de 2015.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 904/2014, interpuesto por D. Herminio, representado y defendido por Dª María José Delgado García, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 24 de enero de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 254/2013 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Herminio, representado y asistido por Dª María José Delgado García, contra la resolución dictada el 4 de junio de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.
Contra la mencionada resolución judicial Dª María José Delgado García, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas. Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de octubre de 2015.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 24 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 254/2013, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 4 de junio de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia combatida descansa, resumidamente, en la consideración de que, pudiendo optar la Administración entre las sanciones de expulsión y de multa, en función del bien jurídico que protege la Ley Orgánica 4/2000, la jurisprudencia viene considerando que en los supuestos en los que, además de la permanencia ilegal, consten otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias que justifiquen la imposición de una sanción de expulsión no deja de estar motivada la resolución porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora, siendo que en este caso se desprende del expediente que el actor se en contraba en territorio nacional sin documentación, careciendo de pasaporte con visado y/o de autorización de residencia, lo que denota que entró en territorio español fuera de los lugares habilitados para ello y burlando los controles policiales y muestra la proporcionalidad de la sanción impuesta, exigiendo el artículo 54.1 de la Ley 30/1992 tan sólo una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho para cumplimentar el requisito de la motivación, lo que, ciertamente, cumple la resolución impuesta.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Herminio aduciendo en su recurso, en síntesis: que la resolución de expulsión adolece de falta de motivación, resultando prácticamente imposible que el interesado conozca la razón por la que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España; que se han infringido, asimismo, los principios de tipicidad y de presunción de inocencia, que comportan un desplazamiento de la carga de la prueba a la Administración sobre la concurrencia de los hechos constitutivos de la infracción de la estancia irregular; y que se ha infringido, por último, el principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso de apelación formalizado por la parte actora por ser la Sentencia apelada ajustada a Derecho.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ", añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que " En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ".
Reputando producida el apelante una vulneración del principio de tipicidad y del derecho constitucional a la presunción de inocencia por no constituir la mera entrada ilegal en España la infracción tipificada en el artículo 53.a) trascrito e incumbir la carga de la prueba del período temporal de estancia a la Administración sancionadora, conviene recordar que, respecto del principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las normas que delimitan las infracciones el Tribunal Constitucional ha declarado de modo reiterado que este principio impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente, por más que sean similares a los que sí contempla. Sin embargo, no toda interpretación y aplicación aparentemente incorrecta, inoportuna o inadecuada de un tipo sancionador comporta una vulneración del referido principio. Únicamente aquella aplicación que carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, " sea por apartamiento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente ", determinará la eventual vulneración del derecho que reconoce el artículo 25.1 de la Constitución ( SSTS 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 52/2003, de 17 de marzo ; y 128/2004, de 13 de septiembre, entre otras muchas).
La STC 113/2008, de 29 de septiembre -que cita las SSTC 137/1997, de 21 de julio, 151/1997, de 29 de septiembre, 161/2003, de 15 de septiembre, 218/2005, de 12 de septiembre, 297/2005, de 21 de noviembre y 229/2007, de 5 de noviembre - recuerda que el derecho a la tipicidad sancionadora, como manifestación del derecho a la legalidad sancionadora, " no se vulnera sólo con la sanción de una conducta atípica, no razonablemente subsumible en ningún tipo de infracción, sino también con la sanción de un hecho típico que, sin embargo, no es subsumible en el concreto tipo aplicado por la autoridad sancionadora. La seguridad jurídica del ciudadano, que es uno de los valores que sustenta el principio de legalidad en el ámbito sancionador, sufriría de un modo intolerable si el mismo pudiera ser sancionado sin expresión de la norma infringida o por la infracción de una norma diferente a la que se comunica como infringida en la resolución sancionadora. En rigor, la vinculación de la garantía de tipicidad al concreto tipo aplicado es una garantía de motivación propia del derecho a la legalidad sancionadora que afecta a un aspecto básico de la resolución sancionadora, cual es la comunicación del tipo de infracción aplicado. Infringe de este modo el art. 25.1 CE la resolución sancionadora que no expresa la tipicidad que le sirve de base, sea porque no lo hace en absoluto, sea porque lo hace de un modo equivocado ", debiendo identificarse, en definitiva, expresamente o, al menos de forma implícita, el fundamento legal de la sanción o ser dicho fundamento " razonablemente deducible ".
Las cuestiones suscitadas ante esta Sala exigen recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, distingue entre tres instituciones distintas: la denegación de entrada ( artículos 26.2 y 60 de la Ley Orgánica 4/2000 ), cuando el extranjero incumpla los requisitos...
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