STSJ Andalucía 2241/2015, 9 de Octubre de 2015
| Ponente | CARLOS GARCIA DE LA ROSA |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:14811 |
| Número de Recurso | 1555/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2241/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2241/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº1555/13
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_____________________________________________
En Málaga, a nueve de octubre de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1555/13, interpuesto en nombre de Patricio representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Rodríguez Fernández y asistido por el Letrado Sr. Martín Ramirez, contra la sentencia 161/2013, de 9 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 503/2012; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por Patricio se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga 4 de octubre de 2012 que confirma la desestimación presunta de la solicitud de revocación de la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio Schengen por periodo de 5 años impuesta en su día por medio de resolución de fecha 30 de marzo de 2007.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 503/2012, sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó fecha 4 de octubre de 2012 que confirma la desestimación presunta de la solicitud de revocación de la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio Schengen por periodo de 5 años impuesta en su día por medio de resolución de fecha 30 de marzo de 2007, al interpretar que la sanción fue correctamente impuesta de acuerdo con un canon de proporcionalidad adecuado a las circunstancias del recurrente oportunamente valoradas y que no se ven alteradas por las circunstancias personales sobrevenidas.
Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa que rechaza revocar la sanción impuesta a la vista de las circunstancias personales del interesado con pareja estable en España y a la modificación del régimen sancionador de la LO 4/2000 del que ha resultado una minoración de los límites máximos y mínimos de la sanción de prohibición de entrada en territorio Schengen operada por la LO 2/2009, y que debe ser considerada para ajustar la valoración de la gravedad de la infracción sancionada.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.
Por lo que respecta a la concurrencia de causa de revocación de la resolución sancionadora de expulsión hay que decir que el artículo 105 de LRJAP y PAC concibe la revocación como una facultad a ejercitar por la Administración respecto de actos de gravamen o desfavorables cuando de ello no se derive un trato injustificadamente ventajoso o se perjudique el interés publico.
La revocación es formula más flexible en lo procedimental que los mecanismos al uso de los que dispone la administración para combatir sus propios actos previstos en el art. 102 y 103 de LRJAP y PAC, y solo exige como requisitos que se refieran a actos desfavorables para el administrado y que con ello no se produzcan efectos indeseables de tratos de favor o perjuicios a los intereses de la colectividad.
Esto no obstante, el juicio discrecional de oportunidad que entraña la decisión revocatoria no puede sin embargo resultar extraño a la sobrevenida mutación de las normas legales que justificaban la imposición de un acto de gravamen. Esta aseveración debe ponerse en conexión con las exigencias del principio de legalidad punitiva elevado a rango de derecho fundamental en el art. 25.1 de CE, y del que es corolaria la regla de la aplicación de la ley penal más favorable, expresada por lo que aquí interesa en el art. 128.2 de LRJAP y PAC.
Como recuerda el TS en su sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 1073/2004 ) " Por todo lo anterior, el principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española, que se invoca como infringido en el primero de los motivos esgrimido ha resultado infringido por la sentencia de instancia, así como por las resoluciones administrativas que la misma confirmaba.
En tal sentido debemos recordar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su STC 99/2000, de 10 de abril, que otorgó el amparo solicitado al no procederse a la aplicación del régimen sancionador tributario más benévolo contenido en una norma posterior, señalando que "el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley ..., no es factor decisivo para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la consideración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Ordenamiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición constitucional de los órganos jurisdiccionales ex art. 9.3 y 117 CE, de la que es nota esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal iura novit curia". En la misma STC se reconoce que "la jurisprudencia de éste Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Leypenalmás favorable en el art. 25.1 CE ", pero, por otra parte, "la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley (y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al artículo 25.1 CE ". En la misma se señala, igualmente, que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )". A lo que añade la STS de 12 de febrero de 2008 (rec. 2525/04 ) que "No se opone a esta conclusión que hemos alcanzado el llamado "carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa". Resulta útil transcribir, en este punto, unas atinadas consideraciones de la STS, 3ª, de 18 de marzo de 2003 (RCUD 5721/1998 ): "No podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador.En el ámbito penal, el artículo 2.2 del Código Penal ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria: «tendrán efecto retroactivo aquellas Leyespenales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena». Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la Administración añade un plus a las prerrogativas expresadas".
Por ello, ningún duda puede existir para la aplicación del artículo 128.2 de la LRJPA, que también se cita como infringido, debiendo insistirse en que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras, recogido expresamente en el artículo mencionado artículo 128.2 de la LRJPA, obliga a aplicar retroactivamente las normas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y dicha aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique...
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