SAP Santa Cruz de Tenerife 412/2015, 2 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APTF:2015:3063 |
| Número de Recurso | 6/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 412/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000006/2015
NIG: 3803843220140006299
Resolución:Sentencia 000412/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001035/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado María Fernando Mesa Hernandez Marta Maria Ripolles Molowny
Acusado Serafin Francisco Javier Delgado Hernandez Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Acusado Rollo 4/15 Rollo 4/15
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González (Ponente)
MAGISTRADOS
D. Juan Carlos Toro Alcalde.
Dña. María Vega Álvarez .
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 2 de Octubre de dos mil quince.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 6/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, contra D. María, nacida en Bolivia, con NIE NUM000, y contra D. Serafin, natural de Santa Cruz de Tenerife y DNI NUM001, por el delito contra la Salud Pública; representado/s, respectivamente, por los Procuradores/ as, Sras. Ripolles Molowny, y defendido/s por el /la Letrado/a Sr. Mes Hernández y Sr. Delgado Hernández, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados María y Serafin, sin que concurra en su persona circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de prisión por cada 100 € impagados previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.
Asimismo solicitó el comiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción si no se hubiese hecho, e, igualmente, del dinero incautado.
Igualmente instó la devolución a la acusada de los demás efectos que le fueron intervenidos con ocasión de la entrada y registro en su domicilio al no constarle su ilícita procedencia.
La defensa de la acusada María negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendida y, subsidiariamente, para el caso que no acaeciese así, también la solicito aduciendo la inocuidad de la sustancia por su defendida vendida, o bien que se le aplicase el tipo atenuado del número segundo del artículo 368 del mentado texto legal.
La defensa de D. Serafin solicitó la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: a mediados del mes de Febrero de 2014, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía de Santa Cruz de Tenerife, ante las noticias que tenían que en la vivienda NUM002, Bloque DIRECCION000, nº NUM003, de la C/ DIRECCION001 del BARRIO000, su moradora, María, natural de Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, procedió a montar un dispositivo de vigilancia sobre ella y su vivienda que duró hasta el mes de marzo.
Fruto de tal dispositivo comprobaron como procedíó a vender a diversas personas que a su domicilio se acercaron la sustancia estupefaciente conocida por cocaína, sustancia esta que causa un grave daño a la salud, concretamente:
A).-En horas de la mañana del día 11 de Febrero de ese mismo año, a Cirilo un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de dicha sustancia estupefaciente con una pureza del 88,9 %; a Eliseo otro conteniendo 0,05 gramos con una pureza del 89,6 %, y a Geronimo otro conteniendo 0,03 gramos con una pureza del 89,7 %
B).- En horas de la mañana del día 24 de ese mismo mes y año, a Jon una bolsita conteniendo 0,05 gramos con una pureza del 94,1 %.
C).- Igualmente en horas matutinas del día 7 de Marzo de 2014 a Moises otra bolsita conteniendo 0,07 gramos de cocaína con una pureza del 61,6 %; a Raúl otra conteniendo 0,07 gramos con una pureza del 63,9 % y a Silvio otra conteniendo 0,05 gramos con una pureza del 90,2 %
D).- En hora de la mañana del día 13 de Marzo a Juan María un envoltorio conteniendo 0,04 gramos con una pureza del 80,4 %.
Dichos compradores fueron interceptados con la sustancia estupefaciente que acababan de adquirir por los efectivos policiales que se encontraban en las proximidades tras describirles sus características físicas y vestimentas los agentes de policía que durante el dispositivo actuaron de vigías.
El día 25 de marzo de 2014 una comisión judicialmente autorizada procedió a efectuar una entrada y registro en la vivienda de María, hallándo en ella la suma de 523,40 Euros fraccionados en distintos billetes y monedas procedentes de la venta de la droga,
La droga intervenida, una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 23,83 euros. No consta que Serafin, mayor de edad y con antecentes penales susceptibles de cancelación, hubiese vendido o actuase de común acuerdo con María en la venta de la droga, como tampoco que hiciese las funciones de aguador para ella.
Como cuestión previa las defensas de los acusados adujeron la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada, por cuanto la policía no sólo no siguió el protocolo establecido para su guarda y custodia hasta su entrega para su análisis en la dependencia de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, sino que además hubo un importante retraso en su entrega a dicho organismo para que procediese a él, hasta tal punto que el Juzgado de Instrucción, en resolución de 4 de abril de 2014 (folio 113), tuvo que recordar al grupo de investigación del Cuerpo Nacional de Policía actuante que le remitiesen el número de expediente de laboratorio de las sustancias entregadas y si no lo hubiesen hecho para que las entregasen en el plazo más breve posible, además que no hicieron fotografías ni un análisis previo de lo que incautaron, circunstancias que impiden aseverar, según manifestaron, que la droga analizada fuese la interceptada por ellos y que conlleva una clara infracción del derecho a un proceso con todas las garantías de sus defendidos garantizado en el articulo art. 24.2 nuestra Constitución .
La cadena de custodia, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo, de las que son fieles exponente sus sentencias 6/2010 de 27.1, 776/2011 de 26.7, 347/2012 de 25.4, 773/2013 de 22.10 o la 292/15 de 14.5, tiene por finalidad garantizar, como reseña la última de las sentencias citadas". que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación."
En cuanto a la posible comisión de irregularidades en esa cadena de custodia especialmente significativa es la STS 776/11, de 20 de julio, que a su vez cita la 4 de junio de 2010, en el sentido que tal irregularidad " . de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente " cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."; criterio que vuelve a reproducir en su STS 109/2011, de 22.3 y en la 545/2012 de 22.6 .
Es más, en su STS 587/2014, de 18 de julio precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no...
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