SAP Orense 157/2016, 21 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA |
| ECLI | ES:APOU:2016:263 |
| Número de Recurso | 562/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 157/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00157/2016
En la ciudad de Ourense a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el nº. 70/15, Rollo de apelación núm. 562/15, entre partes, como apelante la entidad Banco Popular Español, S.A., representado por la procurador de los tribunales Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrado Dª Mª José Cosmea Rodríguez y, como apelada, Dª María Teresa, representada por la procurador de los tribunales Dª. Elisa Rodríguez González, bajo la dirección de la letrado Dª Mª del Carmen Carballo Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María Elisa Rodríguez González en nombre y representación de Doña María Teresa, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (antes BANCO DE GALICIA S.A.) debo declarar y declaro:
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-La nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes de fecha 25 de marzo de 2008 por abusiva.
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-Se condena a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, inaplicando dicha cláusula en el futuro.
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-Se condena a la entidad bancaria a la restitución íntegra de las prestaciones indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de dicha cláusula en concepto de intereses desde el inicio del contrato y hasta enero de 2015, momento en el que dejó de aplicarla de forma voluntaria, debiendo recalcular los cuadros de amortización.
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-Con expresa condena en costas a la parte demandada ."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español, S.A., recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Ejercita la actora Doña María Teresa en el presente procedimiento acción tendente a que
se declare la nulidad de la condición general contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad Banco de Galicia S.A., ahora Banco Popular SA, el día 25 de marzo de 2008, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, cláusula suelo, no inferior a un 5% nominal anual, que es la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo. Sostiene la actora que la cláusula es una condición general predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, no negociada, que causa un desequilibrio injustificado en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, impidiendo a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja de los tipos de interés; pues si bien se incorporó al contrato un tipo de interés máximo de un 9,798% anual, esa estipulación no es una cláusula techo ya que es un límite que opera únicamente a efectos hipotecarios, no obligacionales. Por ello solicita la nulidad de la referida cláusula, condenando a la entidad bancaria demandada a su supresión del contrato y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la estipulación cuestionada, a determinar en ejecución de sentencia. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia en base a la existencia de un procedimiento que se sigue ante el Juzgado Mercantil número 11 de Madrid, con el número 471/2010, promovido por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España, ADICAE, contra varias entidades financieras, en ejercicio de acción de cesación mediante la que se pretende la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo por ser condiciones generales de la contratación abusivas, instándose también la oportuna indemnización de daños y perjuicios por las cantidades indebidamente cobradas por las entidades demandadas; y en cuanto al fondo, solicitó que se desestimase la demanda dado que la cláusula impugnada no tiene la consideración de condición general y, por ello, no puede ser considerada abusiva; que es clara y fue expresamente aceptada por los actores y que, en todo caso, la declaración de nulidad no puede tener el efecto retroactivo pretendido.
La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda declarando que la cláusula en virtud de la que se establecía un límite mínimo al tipo de interés variable era una condición general, que debía considerarse abusiva y, por ello, expulsarse del contrato, con los efectos reclamados en la demanda; esto es, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula.
Contra dicha resolución se interpone por la entidad bancaria recurso de apelación insistiendo en los motivos de oposición contenidos en la contestación de la demanda y fundamentalmente en la excepción de litispendencia, la claridad y aceptación de la cláusula por los prestatarios y los efectos de la declaración de nulidad. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
La excepción de litispendencia aludida en el recurso de apelación no puede ser acogida. Considera la demandada que concurre la excepción en base a la admisión a trámite por el Juzgado Mercantil
N.º 11 de Madrid de la demanda interpuesta por la Asociación de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE), frente a la entidad aquí demandada Banco Popular S.A., en ejercicio de acción colectiva de cesación de condición general de la contratación y de acciones individuales accesorias de contenido indemnizatorio, siendo así que, según afirma, en aquel proceso se reclama lo mismo que en el presente, a saber, el ejercicio de una acción de cesación en la aplicación de la cláusula contractual denominada cláusula suelo por abusiva, de nulidad de dicha cláusula y de reclamación de daños y perjuicios derivados de la aplicación de tal cláusula. Es por ello que considera que concurre identidad de petitum, identidad causal, pues los fundamentos jurídicos de ambos procesos son los mismos, e identidad de sujetos en la medida en que ADICE, conforme al artículo 11 de Ley de Enjuiciamiento Civil, ejerce una acción colectiva fundada en derechos de consumidores y usuarios como los actores. La cuestión ha sido estudiada y resuelta en sentido negativo, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2010, al señalar: "El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores". Partiendo de tales dificultades, la referida sentencia considera que los requisitos tradicionales para que concurra la litispendencia, en particular, la identidad subjetiva, deben ponderarse a la vista del régimen que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en esta materia. El artículo 11.2 de dicha Ley establece que "cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén determinados o sean fácilmente determinable, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores o usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados". Podría sostenerse que, según el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 de la LEC ) que, aunque no se personen podrán hacer valer sus derechos e intereses conforme a lo dispuesto en los artículo 221 y 519 de la propia Ley. La Sala entiende, no obstante, que si como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la Ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente, pues sólo así tiene sentido el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concluye la sentencia que "en caso de no efectuarse el...
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