SAP Málaga 548/2015, 20 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3357 |
| Número de Recurso | 508/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 548/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1184/2013.
ROLLO DE APELACION NÚMERO 508 /2015.
SENTENCIA Nº 548 /2015
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a veinte de Septiembre de dos mil quince . Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1184 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia relativas a Guarda y Custodia y alimentos seguidos a instancia de Don Jacobo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis López Soto y defendido por la Letrado doña María Isabel Arazola González, contra Doña Almudena, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Martin Aranda y defendida por la Letrada Doña Antonia Celia Gálvez Mancera, actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella se siguió juicio verbal especial número 1184 /2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinte de marzo de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales, Sra. Lópewz Carrasco en nombre y representación de Don Jacobo, frente a doña Almudena, (en rebeldía procesal) debo decretar y decreto la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 7 de Abril de 2010 (autos nº 94/2010 ) que quedan sustituidas por las siguientes, cuya vigencia regirá desde la fecha de la presente sentencia:
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- se atribuye la guarda y custodia de la menor Julia, al SR. Don Jacobo, atribuyéndose a ambos progenitores la patria potestad;
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- se fija un régimen de visitar a favor de la Sra. Almudena consistente en fines de semana alternos de Viernes a Domingo, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y entregandoa la menor en el domicilio paterno, pudiendo estar y comunicar con la menor un día inter semanal fijado de común acuerdo por ambos progenitores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 oras, con atribución por mitades de los periodos vacacionales, alternándose los progenitores de común acuerdo cada año, y en caso de desacuerdo la madre elegirá en año impar y el padre en año par.
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- pensión por alimentos a favor de la menor y a cargo de la Sra. Almudena por importe de 150 euros/ mes actualizables de conformidad con el IPC o índice semejante que le sustituya y pagaderos del 1 al 5 de cada mes e la cuenta que a tal efecto desine el Sr. Jacobo, siendo satisfechos los gastos extraordinarios al 50%, a excepción de los gastos que originasen eventuales traslados de la menor a la localidad en la que la Sra. Almudena fijase su domicilio de trasladarse fuera de la provincia de Málaga.
Se impone a ambos progenitores la prohibición terminante de realizar cualesquiera conductas, actividades o hechos, que directa o indirectamente puedan dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de medidas acordado, así como de cualquier otra acción que pueda perjudicar a la menor en su relación con cualquiera de los progenitores, no realizando ningún tipo de comentario o conducta que pueda influir negativamente en el ánimo y disposición del hijo común de ambos, teniendo siempre presente los intereses del menor.
No procede especial pronunciamiento en materia de costas."
Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la demandada dejando transcurrir el actor el trámite conferido para oponerse al citado recurso, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día de diecisiete de septiembre del dos mil quince, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales señala la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo .
Solicita la parte recurrente en el recurso deducido contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo del 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Marbella en los autos modificación de medidas nº 1184 /2013 y Pieza de medidas coetáneas nº1184.01/13 en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de dicha sentencia así como de las actuaciones derivadas de la misma a tenor de lo establecido en los artículos 225 y 227.1 de la LEC y artículos 238 y 240 .1 de la LOPJ y ello en base a los siguientes motivos : Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión :1 .-Por falta de representación y defensa necesaria al haberse seguido el curso del procedimiento sin que se le designara abogado y procurador a pesar de tenerlo solicitado y sin su intervención ocasionándole todo ello grave indefensión por cuanto denegada provisionalmente la designación de profesionales de oficio el proceso siguió su curso sin notificación de ningún tipo ni resolución en cuanto a la solicitud de suspensión interesada, celebrándose el juicio sin que la hoy apelante tuviera conocimiento de que no estaba siendo representada ni defendida y acudiendo al juicio totalmente sola, sin representación ni defensa, todo ello agravado por la circunstancia de ser Doña Almudena sordomuda y con dificultades para hacerse entender y comprender lo que pasa a su alrededor así como del procedimiento judicial en el que se en contraba inmersa, propiciando una serie de errores que le han causado indefensión ; 2 .- Ha recaido sentencia en un procedimiento de Medidas Coetáneas en lugar de auto, dictándose la misma sentencia en ambos procedimientos, tras haberse celebrado únicamente la vista de Medidas Coetáneas ; 3.-Falta de emplazamiento para contestar a la demanda no constando haberse emplazado a Doña Almudena para que compareciera en el plazo de 20 días en el procedimiento principal y contestara la demanda, habiéndosele únicamente citado con fecha 30 /10 /2013 para la celebración de la vista que se iba a celebrar en fecha 07/ 11 /2013 señalada en la pieza de medidas provisionales coetáneas, sin entrega de la demanda ni de la documentación ni del decreto de admisión a trámite ni de cédula de emplazamiento privándole a la demandada hoy apelante del derecho a contestar la demanda y confiriéndosele traslado únicamente al Ministerio Fiscal paralizándose tras la celebracion de la vista referida el procedimiento principal sin realizarse el resto de los trámites ( contestación de la demanda, señalamiento de vista y celebración ) ; 4.- Dificultades para acceder a la documentación obrante en autos al objeto de poder articular una adecuada defensa. Por todo lo expuesto se afirma se ha ocasionado una grave y real indefensión a la apelante que le ha llevado a la pérdida de la guarda y custodia de su hija sin poderse defender, ni alegar ni probar . En el supuesto de no decretarse la nulidad esgrime como segundo motivo de apelación frente a la sentencia dictada y ya en cuanto al fondo del asunto : 1.- Error en apreciación de la prueba y vulneración de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución Española por las razones que detalla y enumera : infracción de lo dispuesto en el articulo 90 y 91 de C. Civil por cuanto no concurren alteraciones de las circunstancias de carácter transcendental, permanentes y duraderas en el tiempo en relación con las que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas y denunciando una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor a la vista de la falta de pruebas y de la indefensión que ha sufrido la madre y la menor quienes no han sido escuchada en un asunto tan importante para ella, interesando con carácter subsidiario se revoque en todas sus partes la sentencia dictada con expresa condena en costas de ambas instancias al actor .
Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992, es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1
C.E . comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las...
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