SAP Málaga 506/2015, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2015:3298 |
| Número de Recurso | 891/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 506/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 13/2013
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 891/2013
SENTENCIA N.º 506/2015
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de Septiembre de 2015.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 13/2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Alejandra representada en el recurso por la Procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes y defendida por el Letrado D. Salvador Trigo Núñez, contra D. Epifanio representado en el recurso por la Procuradora Dª María Tinoco García y defendido por el Letrado D. David Armada Martín, que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de Abril de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 13/2013 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Rocio Jiménez de la Plata Javaloyes en nombre y representación de Doña Alejandra frente a Don Epifanio, acuerdo modificar las medidas adoptadas en sentencia nº 93/11 de 24 de noviembre de 2.011, estableciendo las siguientes:
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- Se atribuye a Don Epifanio la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio, si bien la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores
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- En cuanto al régimen de visitas, y siempre que no haya acuerdo entre los progenitores, Doña Alejandra podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
También tendrá derecho a estar en compañía del menor la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. 3.- Se atribuye a Don Epifanio el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal si bien Doña Alejandra podrá retirar todo su ajuar y enseres personales, en todo caso bajo inventario.
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- En concepto de alimentos Doña Alejandra deberá pagar la cantidad de 120 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe el padre en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en el futuro pueda realizar sus funciones.
Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.
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- Ambas parte abonarán el 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar, así como el IBI y seguro del hogar
No procede pronunciamiento alguno en materia de costas."
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Dª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes en nombre y representación de Dª Alejandra, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 30 de Junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) el 24 de Noviembre de 2011 se dictó sentencia de divorcio del matrimonio formado por Dª Alejandra y D. Epifanio, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio y a ambos el uso y disfrute del domicilio familiar; B) el 4 de Enero de 2013, Dª Alejandra formula demanda de modificación de medidas solicitando que la guarda y custodia del hijo se atribuya al padre, a lo que éste no se opone formulando reconvención a fin de que sea atribuido el uso del domicilio familiar al padre e hijo.
La sentencia de instancia dictada el 19 de Abril de 2013 estima la demanda y reconvención atribuyendo al demandado reconviniente la guarda y custodia del menor y el uso del domicilio familiar, lo que fundamenta en que resulta de aplicación el artículo 96.1 CC pues el uso de la vivienda familiar desde la Sentencia de divorcio de 24 de noviembre de 2011 se atribuye al menor Jose Luis y al progenitor custodio que era la madre, resultando obligado seguir atribuyendo la vivienda familiar al menor de edad que como consecuencia de la conflictiva relación con su madre, se vió obligado a salir del domicilio donde había residido toda su vida y que carece de otro lugar donde residir en forma adecuada, concediéndose la guarda y custodia al padre. Considera la sentencia de instancia que no resulta de aplicación la doctrina paliativa del rigor de dicho precepto contenida en las STS de 29...
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