SAP Granada 259/2015, 30 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2015:2422 |
| Número de Recurso | 502/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 259/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 502/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.481/2013
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 259
ILTMO. SR.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 30 de noviembre de 2015.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 502/2015, en los autos de juicio ordinario nº 1.481/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la procuradora doña Cristina Barcelona Sánchez y defendida por el letrado don Juan Barcelona Sánchez; contra don Rodolfo
, representado por el procurador don Paulino Vázquez del Rey Calvo y defendido por el letrado don José Fernando Moreu Serrano; y contra Promociones y Construcciones Tanapri, S.A., en situación procesal de rebeldía.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, desestimando la demanda deducida por ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cristina Barcelona Sánchez, contra D. Rodolfo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Paulino Vázquez del Rey Calvo, y contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TANAPRI, S.L., declarado en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a los demandados de la demanda, condenado a la parte actora al abono de las costas causadas. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte demandada personada que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de octubre de 2015 y formado rollo, se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2015, según el orden de las apelaciones. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, presentó demanda de juicio ordinario frente a don Rodolfo y Promociones y Construcciones Tanapri, S.L., reclamándoles a cada uno de ellos la tercera parte de lo pagado a Emogisa en el juicio ordinario nº 1.982/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, en nombre de su asegurado, don Adolfo, tras alcanzar con dicha entidad un acuerdo transaccional, acción que se fundamenta en el art. 43 de la LCS, los arts. 11 y 13 de la LOE, arts. 1.145 y 1.137 y ss del Código Civil .
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al entender que es necesario un previo pronunciamiento declarativo de responsabilidad solidaria de los demandados -el arquitecto técnico y la constructora,- como premisa para que prospere la acción de regreso que se ejercita en la demanda, al no existir un vínculo de solidaridad entre los firmantes de las certificaciones de obra de donde surgió la deuda; careciendo además el Sr. Rodolfo de legitimación pasiva, pues en el procedimiento previo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada se ejercitó una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1.101 del CC y debería ser dentro de ese mismo ámbito donde resolver la acción de regreso planteada en el procedimiento; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia infringe los arts. 18.2 de la LOE, arts. 1.158 del CC, art. 10 de la LEC y error en la valoración de la prueba practicada.
Los hechos relevantes que consideramos probados, bien por no ser discutidos o por la valoración de la prueba practicada en el procedimiento serían los siguientes:
-
- Empresa Municipal de Ogíjares, S.A., (EMOGISA), promovió una obra en la localidad de Ogíjares (Granada), para la construcción de doce viviendas unifamiliares adosadas en calle Álamo. Al frente de la dirección técnica se en contraba don Adolfo como arquitecto y como arquitecto técnico don Rodolfo, siendo la empresa constructora encargada de la ejecución material Promociones y Construcciones Tanapri, S.L.
-
- La empresa constructora abandonó la obra en marzo de 2007 y para entonces se habían emitido 19 certificaciones de obra, la última en febrero de 2007, todas ellas con el visto bueno de la dirección facultativa y por esa razón abonadas por la promotora.
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- EMOGISA presentó demanda de juicio ordinario que correspondió al Jugado de Primera Instancia nº 9 de Granada, registrada con el nº 1.982/2009, frente a Arqui Mir S.L.P., don Adolfo y don Rodolfo, reclamándoles de manera solidaria el pago de 256.300,90 euros por obra certificada pero que en realidad no se había ejecutado y otros 106.977,02 euros por obra defectuosa y otros gastos. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 16 de septiembre de 2011 absolviendo a don Rodolfo al considerar que no era competente la jurisdicción ordinaria para conocer de los posibles incumplimiento de las obligaciones que correspondían al aparejador de la obra al estar unido a la promotora por un contrato de trabajo y no de arrendamiento de servicios y condenó solidariamente a Arqui Mir S.L.P., y a don Adolfo a pagar la suma de 256.300,90 euros por la obra certificada pero que, en realidad, o no existía o la medición era incorrecta. La sentencia fue apelada por los condenados -conformándose la promotora con la desestimación de parte de sus pretensiones-, pero en segunda instancia se declaró la nulidad de las actuaciones debido a que por problemas técnicos no se había grabado el juicio y antes del señalamiento de la nueva vista en primera instancia, se alcanzó un acuerdo transaccional, por el cual, ASEMAS, como aseguradora de la responsabilidad civil profesional del arquitecto, abonó a Emogisa un total de 180.000 euros "en concepto de indemnización por todos los conceptos y pedimentos incluidos en el Suplico del escrito de la demanda".
Como la compañía de seguros del arquitecto asumió en exclusiva el pago por los daños y perjuicios ocasionados a la promotora y que tenían su origen en la defectuosa confección de las certificaciones de obra, con fundamento en el art. 43 de la LCS y los artículos 1.145, 1.137 y ss del CC, se subroga en la acción que corresponde a su asegurado al asumir en exclusiva el pago de los daños y perjuicios ocasionados, frente a los demás firmantes de los documentos -el arquitecto técnico y la empresa constructora- y les reclama a cada uno de ellos un tercio de lo pagado, por considerarles responsables en la misma proporción por los errores en las certificaciones de obra.
El demandado que ha comparecido al procedimiento, don Rodolfo, planteó como motivos de oposición a la demanda (i) que la compañía de seguros carecía de acción pues el petitum de la demanda se limitaba a solicitar la condena al pago de una cantidad de dinero sin previamente instar la declaración de responsabilidad de cada uno de los firmantes de las certificaciones de obra "que es la cuestión a determinar, antes de ejercitarse la acción de repetición contra ellos" y sigue diciendo que "dado que esa declaración, ni la acción correspondiente, no se ejercita como se desprende del suplico de la demanda, el Juzgado no puede entrar en la misma so pena de incurrir en incongruencia de la sentencia"; mantiene que no existe vínculo de solidaridad entre los firmantes del certificado de obra erróneo, ni resolución judicial que así lo declare, de hecho, en el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada fue absuelto en la sentencia dictada en un primer momento y la promotora terminó desistiendo de la acción ejercitada frente a él; (ii) el segundo motivo de oposición a la demanda se refiere a la falta de legitimación pasiva ad causam del Sr. Rodolfo y se justifica porque el demandado como no ha mantenido ninguna relación contractual con el asegurado de Asemas ningún incumplimiento se le puede exigir, para seguir explicando que la entidad actora debería primero acreditar qué acción u omisión incumplió el arquitecto técnico que le haga merecedor de abonarle la cantidad solicitada por daños y perjuicios causados a su asegurado, pues la única relación contractual la mantuvo con Emogisa de la que era asalariado y fue dicha entidad la que le encargó la dirección de la ejecución material de las doce viviendas adosadas de la localidad de Ogíjares y en cumplimiento de tal encargo, emitió los informes correspondientes, sin intervenir ya en la certificado final de obra que se firmó los días 10 y 15 de junio de 2008, ni incurrir en responsabilidad en su actuación profesional como empleado por cuenta ajena de Emogisa cuando su despido se declaró improcedente y desistió de la acción dirigida frente a él en el juicio declarativo antes mencionado; (iii) finalmente, se opone a la demanda al no acreditar la parte actora ningún incumplimiento en la dirección de la ejecución de la obra.
El escrito de demanda si bien comienza afirmando que se ejercita una acción de repetición, en los hechos explica que ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada se siguió juicio ordinario a instancias de Emogisa frente al arquitecto, su empresa y el Sr. Rodolfo en calidad de arquitecto técnico de la obra, donde se alcanzó un acuerdo transaccional el 5 de junio de 2013 por el que Asemas asumió el pago de 180.000 euros,...
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