STS 1110/2016, 18 de Mayo de 2016

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha trece de octubre de dos mil catorce, Sentencia en el recurso 444/2009 en cuyo Fallo se acuerda:

"DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo ordinario núm 444/2009, promovido por Don. Luis Andrés y por las SRAS Rocío y Yolanda contra el DEPARTAMENT DE POLITICA TERRIGORIAL 1 OBRES PUBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, habiéndose personado como codemandados el ILMO. AYUNTAMIENTO DE ALT-ANEU y la mercantil ROMADIRO, S.L. Sin costas. Notifiquese esta sentencia a las partes, (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintiocho de noviembre siguiente, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la recurrente formalizó su escrito de interposición con base en los motivos que, en lo esencial, defienden lo siguiente:

1. La Sala de Instancia omitió, en los hechos probados, la infracción de la jurisprudencia y de las normas del ordenamiento jurídico que prohíben la RESERVA DE DISPENSACIÓN, a pesar de constar suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción alegada: (...)

2. infracción de las normas sobre el valor de la pericial aportada por esta parte ( apartado d. del número 1 del art. 88 de la ley de la Jurisdicción ).

3. Infracción de la sentencia de 23 de diciembre de 2009, de la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que confirma la dictada por la Sección 3 ª de la Sala del TSJCat (que es la misma que dicto la aquí recurrida), el día 30 de septiembre de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo número 324/2000 y con referencia a unas NNSS, señala: "En cualquier caso, aunque nos encontráramos ante una modificación incorrectamente denominada Revisión, sigue faltando la memoria explicativa, como mínimo, de la conveniencia y oportunidad de las actuaciones, de las distintas alternativas posibles y de la justificación del modelo elegido", "...en suma, falta la motivación de la modificación y por ello resulta nula en su totalidad."

4. infracción del art. 47.2.11 de la Ley básica de régimen local.

5. infracción de las normas sobre el valor de los informes de la arquitecta municipal.

6. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen la práctica de la prueba pericial y sus garantías procesales, habiéndose originado indefensión a esta parte. Infracción de los arts. 289 y ssg de la LEC .

7. La admisión de la pericial de la arquitecta municipal supuso un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen la práctica de la prueba pericial y sus garantías procesales, habiéndose originado indefensión a esta parte. Infracción del art 60.1 de la Ley jurisdiccional y de los arts. 289 y ssg de la LEC ."

Acordada la admisión a trámite por Auto de siete de mayo de dos mil quince y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado: el Abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito de oposición para solicitar se "dicte sentencia desestimando el recurso y declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida" y la representación procesal del Ayuntamiento de Alt Àneu se manifestó en el mismo sentido, interesando se confirme la sentencia impugnada.

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el once de mayo de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso, contra la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de octubre de 2014 , desestimatoria de la impugnación dirigida frente a los Acuerdos adoptados el 10 de septiembre de 2008 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida por los que se aprobaba definitivamente la modificación puntual de las Normas subsidiarias (NNSS) de planeamiento del Ayuntamiento de D'Alt Aneu para la ordenación volumétrica de una edificación en la CALLE000 NUM000 , del núcleo de Valéncia d'Aneu; con supeditación de la publicación en el DOGC y, asimismo, de la ejecutividad de la citada modificación, a la previa presentación de un texto refundido que incorporase determinadas prescripciones, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el día 24 de octubre de 2008, contra la modificación de planeamiento mencionada anteriormente.

En la instancia, sostenían, los actores, que el expediente de modificación puntual de las NNSS adolecía de un vicio de procedimiento por la ausencia de los preceptivos informes del Secretario municipal. Según la sentencia de instancia "ocurre que les asiste la razón a las demandadas al poner el acento en que: Es pacífica la irrelevancia de la omisión denunciada (por todas, STS de 13 de noviembre de 2000, R° 6803/1995 ); máxime -añadiremos- en supuestos en los que el procedimiento culminará su recorrido ante otra Administración (la autonómica) que supeditará la aprobación definitiva a un examen previo de la legalidad del expediente, y que en el supuesto de autos, el expediente administrativo que nos fue remitido en formato papel contiene los informes del Secretario municipal.

No ocurre lo mismo con el ejemplar digitalizado (circunstancia, ésta, que explicaría la formulación del reproche de los actores); lo que no obsta para que constatemos que debió tratarse de un descuido sin mayor trascendencia".

Se denunciaba igualmente en la instancia la supuesta infracción de las normas que han venido a consagrar el monopolio de la Administración local para ejercer la iniciativa en sede de planeamiento general.

Según la sentencia "Se trata de reproches que las demandadas han rechazado afirmando que la asunción municipal de la iniciativa de Romadiro S.L se hallaba ínsita en los acuerdos de aprobación inicial y provisional de la modificación de las NNSS; amén de insistir en que el silencio negativo constituye una mera presunción a los solos efectos de permitir el acceso a los recursos. Y no les falta razón, sin perjuicio de añadir que la diferencia sustancial entre la iniciativa particular en sede de planeamiento general y en sede de planeamiento derivado, no se encontraba al tiempo de los hechos en la forma -más o menos solemne- de asumir, la Administración, el proyecto que le había sido presentado; sino en los efectos y en el estatus que el ordenamiento jurídico atribuía a cada tipo de iniciativa.

Y así es de ver que, cuando la iniciativa tenía por objeto un proyecto de plan urbanístico derivado, el TRLU permitía que los particulares promotores pudieran beneficiarse de un derecho al trámite -subrogación autonómica incluida, a instancia de parte- y, asimismo, de un régimen de silencio administrativo de carácter positivo en todos los estadios del procedimiento (arts. 87 a 89 TRLU). Y ese régimen, insistimos, era privativo de las iniciativas particulares relacionadas con el planeamiento "derivado", lo que no es el caso.

Como también carece de importancia que, ante una modificación puntual de la NNSS tan limitada como es la de autos, la arquitecta municipal se limitara a supervisar la documentación y los informes aportados por ROMADIRO, SL, para dar su conformidad si consideraba que no había nada que objetar".

Un tercer vicio alegado por los demandantes en la instancia, es el que tiene que ver con la ausencia de estudio económico-financiero. Según la sala de instancia "En el supuesto de autos ese estudio no existe como documento independiente; sin embargo, el limitado objeto de la modificación puntual que nos ocupa permite que se extraiga, de los datos contenidos en su Memoria, una clara panorámica de los flujos económicos de la operación; hasta el punto de poder afirmar que nos hallamos frente a un expediente de planeamiento respecto del cual nada permite dudar que sea económicamente viable. Por ello, cabe considerar, bajo el prisma de la proporcionalidad y de la ausencia de indefensión y de plena satisfacción de fines ex art 63.2 LPAC , que en la más extrema de las hipótesis nos encontraríamos ante una mera "irregularidad no invalidante". Máxime no habiéndose aportado, por quienes tenían la carga de hacerlo, pruebas serias de inviabilidad económica del proyecto".

A continuación, los demandantes ponían de relieve que la Memoria que figura en el expediente adolecía de serias carencias. En concreto se denunciaba:

"1: Incumplimiento de las previsiones contenidas en los arts. 69 y 117 TRLU, toda vez que la Memoria no se pronuncia sobre la conveniencia y oportunidad de la modificación ni sobre las alternativas y la justificación del modelo elegido. Amén de no contener información urbanística y estudios complementarios; relación de objetivos a satisfacer; y memoria social, y 2: Imprecisión, incorrección e insuficiencia de los planos".

Según la sentencia, frente al dictamen pericial de parte que analiza, "se alza una Memoria cuyo contenido nada permite pensar o intuir que no se halle presidido por criterios de racionalidad, integridad temática, legalidad y pulcritud formal. De sus determinaciones no se desprende contravención alguna de la legalidad vigente y, junto a un interés privado (que no presenta signos de ser espurio), permite evidenciar la satisfacción de intereses públicos asociados, por ejemplo, a la regularización y mejora de un vial.

Y otro tanto de lo mismo habrá que decir a propósito de unos planos que reflejan con precisión el diseño urbanístico que se persigue".

Por último se rechaza el reproche de reserva de dispensación que se contiene en la demanda. La Sala de instancia acoge los informes emitidos por la arquitecta municipal en noviembre de 2011 y septiembre de 2012, de los que cabe extraer:

"1°: Que la modificación de las NNSS permitirá mejorar aspectos tales como la accesibilidad en la zona; la prevención y extinción de incendios; y la ventilación e iluminación del conjunto.

2. : Que el perito de parte se refiere a una calle que según él queda sin salida, cuando ello no es así, toda vez que se trata de un vial que en un determinado punto, discurre por un pasadizo sito bajo un edificio.

3. : Que con la modificación (y en lo que atañe a la regularización del vial concernido) lo que obtiene la propiedad en suelo público (en realidad, 5,6 m2), se compensa con una cesión equivalente para vial.

4. : Que se mantiene la edificabilidad, y

5. : Que el perito de parte utiliza cotas inexistentes (para sostener la previsión de una altura reguladora máxima que no es tal)".

Frente a la referida sentencia se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

En el primer motivo se denuncia que "la Sala de Instancia omitió, en los hechos probados, la infracción de la jurisprudencia y de las normas del ordenamiento jurídico que prohíben la reserva de dispensación, a pesar de constar suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción alegada..."

A la vista del tenor literal del motivo, es necesario recordar que, tal y como tiene declarado este Tribunal, el escrito de interposición del recurso constituye el instrumento mediante el que el recurrente ha de exteriorizar su pretensión impugnatoria, solicitando la anulación de la sentencia o de la resolución recurrida en virtud del motivo o de los motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza el artículo 88 de la LJCA . Con ello se trata de preservar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, de modo que la exigencia de que se formule, de manera fundada y precisa en el escrito de interposición, la pretensión casacional enderezada a la revocación de la sentencia de instancia constituye una carga que las partes han de observar y cumplimentar con rigor jurídico, a fin de ordenar adecuadamente el debate ante el Tribunal Supremo. Esta visión justifica que corresponda a quien promueve el recurso la exposición de una crítica razonada y pormenorizada de la fundamentación de la sentencia que pretende recurrir, para poner de manifiesto los errores jurídicos que le imputa.

Y esta exigencia no es consecuencia de un prurito de rigor formal, sino un corolario del carácter extraordinario del recurso de casación, sólo viable por motivos tasados, con el designio, como ya hemos apuntado, de depurar la aplicación del derecho, tanto desde un punto de vista sustantivo como del procesal, realizada en la sentencia de instancia. De este modo se contribuye a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( art. 1.6 delCódigo Civil ).

Por ello, el art. 92.1 de la LJCA demanda que en el escrito de interposición del recurso se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas, expresión razonada que, como hemos apuntado, comporta, además, la necesidad de efectuar una crítica pormenorizada de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

En el presente caso, al formalizar la parte recurrente su primer motivo del recurso, prescinde del cumplimiento de dichos requisitos formales, realizando una invocación genérica que no nos permite concretar e identificar qué tipo de vicio está tratando de imputar a la sentencia. Por otro lado, la parte recurrente entrecruza al fundamentar su motivo cuestiones de fondo y de forma, por lo que, con independencia de que el presente motivo carezca de la estructura mínima precisa para ser admitido, al no ampararse en los motivos que, de acuerdo con el artículo 88.1 de la LRJCA , permiten al Tribunal el enjuiciamiento de los posibles vicios "in procedendo" o "in iudicando" , de que pudiera eventualmente adolecer la resolución recurrida, ha de recordarse que tales vicios no pueden ser aducidos simultáneamente.

Se denuncia la infracción de las normas sobre el valor de la prueba pericial al amparo del apartado d. del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción .

Según la parte recurrente "Se infringen las reglas de la sana crítica, ya que la sentencia de instancia efectuó la valoración de la pericial de modo arbitrario o irrazonable que conduce a resultados inverosímiles, ya que la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que esos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo".

Con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones. Como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles.

A estos efectos, no estará de más recordar, como dijimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), que " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]".

En el presente caso, nada de ello se acredita, de forma tal que el motivo lo que realmente denota, es una diferencia con el criterio de valoración y las conclusiones alcanzadas por la Sala, pero sin acreditar suficientemente, que sus conclusiones sean arbitrarias, irrazonables o conducentes a resultados inverosímiles

Sin especificar cualquier otra norma, se denuncia la infracción de la sentencia de 23 de diciembre de 2009, de esta Sala , cuando con referencia a unas NNSS, señala: "En cualquier caso, aunque nos encontráramos ante una modificación incorrectamente denominada Revisión, sigue faltando la memoria explicativa, como mínimo, de la conveniencia y oportunidad de las actuaciones, de las distintas alternativas posibles y de la justificación del modelo elegido".

Como hemos señalado, entre otras en sentencia de 1 de diciembre de 2014 , para el planteamiento como motivo de la infracción de la jurisprudencia "no basta la mera cita y trascripción parcial de una o varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en este caso se ha omitido", añadiendo la de 5 de febrero de 2004 , que "no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial".

La aplicación de la citada doctrina al presente caso, supone la desestimación del motivo.

Al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la jurisdicción , se denuncia la infracción del art. 47.2.11 de la Ley de Régimen Local , según el cual, los acuerdos de aprobación inicial y aprobación provisional de la modificación de las NNSS, debieron adoptarse con sendos informes del Secretario de la Corporación.

Según sostiene el recurrente en su escrito de interposición, "Añade la sentencia que los informes constan en el expediente administrativo en formato papel. Pero bien pudieron añadirse con posterioridad porque la evidencia nos dice que no constan dichos informes en el expediente digitalizado que remitió la Generalitat de Catalunya y, además, tampoco se mencionan los informes en los acuerdos del Pleno".

Por tanto, el propio recurrente reconoce que dichos informes obran en el expediente (formato papel), siendo así que el hecho de que no estén integrados en el ejemplar digitalizado no constituye un defecto que pueda tener las consecuencias de nulidad que se postulan en el recurso.

Infracción de las normas sobre el valor de los informes de la arquitecta municipal.

El citado motivo debe ser desestimado, bastando para ello, remitirse a lo resuelto en el Fundamento de Derecho décimo de la presente resolución.

Se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los arts. 289 y siguientes de la LEC , que rigen la práctica de la prueba pericial y sus garantías procesales, habiéndose originado indefensión.

Según la parte recurrente, en el escrito de proposición de prueba, solicitó la siguiente:

"Pericial: consistente en el dictamen pericial que se aportó con el escrito de demanda y la ampliación al mismo que se adjunta, emitidos por el perito arquitecto don Lázaro , para que, en su día, dicho perito pueda ser examinado por las partes y conteste a las aclaraciones que se le soliciten, en relación con dicho dictamen y su ampliación, pero, sorprendentemente, la Sala, mediante providencia del mismo día 22 de noviembre de 2011, acordó declarar finalizado el periodo de práctica de prueba y otorgó plazo para conclusiones, sin haber permitido que el perito pueda ser examinado por las partes y conteste a las aclaraciones que se le soliciten."

El motivo se basa en una relación de hechos que no se corresponde con la realidad. Lo cierto es que, mediante Auto de 20 de septiembre de 2011, la Sala acordó admitir las pruebas propuestas y concretamente: "Se admite y declara pertinente la prueba pericial ... Se señala para la ratificación del dictamen presentado la audiencia del próximo 22 de noviembre de 2011 a las 10,00 horas. Se acuerda citar a las partes y al perito a través de la parte que lo ha propuesto."

La parte ahora recurrente, interpuso recurso de súplica por infracción de los artículos 289 y siguientes de la LEC , recurso que fue desestimado.

En fecha 22 de noviembre de 2011, la Sala declaró finalizado el período de prueba, dándose traslado para conclusiones. El 2 de diciembre se interpuso recurso de súplica contra dicha Providencia, recurso resuelto por Auto de fecha 12 de abril de 2012 en sentido desestimatorio, sin perjuicio de que "en relación con el informe evacuado por el Ayuntamiento ... puedan alegar lo que consideran conveniente ..."

Mediante escrito de 18 de mayo de 2012, la parte recurrente insistió en sus alegaciones sobre la pericial, por lo que la Sala dictó Providencia en fecha 7 de junio de 2012, concediendo a las partes plazo para realizar aclaraciones a la prueba pericial.

Formuladas las aclaraciones que cada parte tuvo por pertinentes, el 18 de septiembre de 2012, tuvo lugar el acto de ratificación y respuesta a las aclaraciones presentadas.

En definitiva la práctica de la pericial fue contradictoria, como establece el art. 289 LECivil , sin que en momento alguno se haya producido indefensión a las partes.

Se alega para finalizar que, la admisión de la pericial de la arquitecta municipal supuso un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen la práctica de la prueba pericial y sus garantías procesales, habiéndose originado indefensión con infracción del art 60.1 de la Ley jurisdiccional y de los arts. 289 y siguientes de la LEC .

Tal alegación se basa, según el recurrente en que por el Ayuntamiento no se formuló contestación a la demanda y, por ello, mediante providencia de tres de mayo de 2011, se le tuvo por decaído en dicho trámite, por lo que no pudo especificar los hechos sobre los que existía disconformidad, lo que unido a la falta de manifestación de los puntos de hecho, provocó una grave indefensión en la demandante que, cuando propuso los medios de prueba de que pretendía valerse, desconocía cuales eran los que, de contrario, había de probar, para neutralizar la prueba del Ayuntamiento.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que, si bien por Providencia de fecha 3 de mayo de 2011 se tuvo al Ayuntamiento por decaído en el trámite de contestación, esa Providencia fue notificada en fecha 10 de mayo de 2011, y por el Ayuntamiento se presentó contestación a la demanda dentro del plazo previsto en el art. 128.1 LJCA , por lo que debe rechazarse este motivo.

Procede la imposición de las costas del recurso de casación a la recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la LRJCA . Ahora bien, tal como autoriza el apartado 3 del precepto, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la suma de 6.000,00 euros más IVA, por cada una de las Administraciones recurridas.