ATS 835/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 25 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 65/2014 , dimanante del sumario 2687/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Baracaldo, por la que se condena a Enrique , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental y de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Justino ., a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, a menos de 300 metros y de comunicarse con él, por cualquier medio por tiempo superior a tres años a la pena de prisión impuesta y a que le indemnice en la cantidad de 7.085 euros, con los intereses legales correspondientes; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones, con uso de armas o instrumentos peligrosos, previsto en el artículo 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental y de la agravante de reincidencia, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Benita ., a su domicilio, lugar de trabajo o estudios a menos de 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en un año a la pena de prisión que le ha sido impuesta y a que le indemnice en la cantidad de 1.275 euros, con los intereses legales correspondientes así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Enrique , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de la ley por inaplicación indebida del artículo 20.1º de Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 68 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 62 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 5 y 10 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Justino , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del procurador de los Tribunales Don Jorge Andrés Pajares Moral, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que sus facultades estaban totalmente anuladas, de acuerdo con el contenido del informe pericial obrante al folio 585 del Tomo II de las actuaciones, en conexión con el resto de informes médicos. Argumenta que así lo expresó el perito en la conclusión sexta de ese informe, en el que se puso de relieve que el brote psicótico se desencadenaba no por una enfermedad mental genuina, sino por el consumo de sustancias estupefacientes, de forma que los efectos desaparecen cuando se consume.

   Añade que las declaraciones propias, así como la dinámica de la agresión, las apreciaciones que sobre su estado constataron tanto las víctimas como los agentes que procedieron a su detención y el progresivo deterioro de su situación psíquica, que se observa en los numerosos episodios que figuran documentados en su historial clínica, acreditan la profunda perturbación de sus facultades.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, el día 4 de junio de 2014, se dirigió a la vivienda de su vecino y conocido Justino . y llamó a la puerta. Cuando Justino abrió, el acusado, sin mediar palabra, se abalanzó sobre él y le asestó varias puñaladas en el cuello y el pecho, al tiempo que gritaba "te voy a matar". Alertada por las voces y gritos, Benita ., compañera sentimental de Justino , salió de la habitación y se dirigió al vestíbulo de la vivienda, donde se encontraban el acusado y aquél, enzarzados, y trató de separarlos. Entonces, el acusado se revolvió contra ella y le clavó el cuchillo en el brazo izquierdo. Finalmente, y tras clavárselo en la espalda a Justino , éste, aprovechando que a Enrique se le cayó el arma al suelo, consiguió echarle de la vivienda a empujones.

   A resultas de los hechos, Justino . sufrió lesiones consistentes en heridas en región cervical izquierda y cervical posterior, herida en pabellón auricular izquierdo, heridas en codo izquierdo, dos heridas en región pectoral izquierda, herida en región submaxilar izquierda, cinco heridas en región dorsal izquierda de la espalda, y traumatismo cráneoencefálico leve. Por su parte, Benita sufrió lesiones consistentes en herida punzante en brazo izquierdo y herida superficial puntiforme en brazo derecho que precisaron cuatro puntos de sutura por planos.

   Así mismo, se declara probado que Enrique presenta trastorno psicótico inducido por consumo de drogas y un trastorno de personalidad subyacente y que, en el momento de producirse los hechos, se encontraba bajo un cuadro psicótico o agudo que le disminuía de forma muy considerable sus capacidades cognitivas y volitivas, sin llegar a anularlas.

   La Sala fundamentó esta última declaración fáctica en las manifestaciones hechas en el acto de la vista oral por el médico forense que precisó y puntualizó su informe obrante al folio 585 de las actuaciones (el mismo en el que el recurrente apoya su pretensión), y en el que indicaba, en esencia, que el acusado padecía una psicosis tóxica, sobre un trastorno de personalidad de base y que los ingresos psiquiátricos que figuraban en su historial se relacionaban con el consumo de sustancias tóxicas y que, en ellos, se habían apreciado estados delirantes. Por ello, pensaba que el acusado habría actuado bajo los efectos del consumo inmediatamente anterior de sustancias tóxicas. La Sala, sin embargo, advertía que el perito no pudo precisar ni detallar cuál era el grado de intensidad de la afección de las capacidades de Enrique , en el momento de los hechos y se explicó estimando que era posible que mantuviese una cierta conciencia de la realidad y un cierto control de sus actos, pues, a diferencia de lo que ocurre con las personas que actúan bajo el influjo de una patología psiquiátrica de base, en las que, durante el brote psicótico se ve privado el sujeto totalmente de todas sus facultades cognitivas y de control, en los casos en que era un proceso inducido por el consumo de sustancias estupefacientes y droga, su duración era más limitada y permitía que el sujeto conservase un grado, desde luego reducido, de control de sus actos y de conciencia de los hechos.

   Sobre esta base, concluía el tribunal a quo que el acusado había obrado con una limitación seria y significativa de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas, pero no total ni absoluta. En términos de gradación de la atenuación, aquél estimó concurrente una eximente incompleta de alteración psíquica.

   El Tribunal de instancia reflejó literalmente las conclusiones del informe en sus Fundamentos Jurídicos. Este informe reflejaba que Enrique padecía un trastorno psicótico, posiblemente, inducido por drogas; que subyacía un trastorno de la personalidad no especificado; que presentaba sintomatología productiva con delirios megalomaníacos y alucinaciones multisensoriales; y que había, cuando menos, un consumo abusivo de drogas reciente en relación a los hechos. Es cierto que, igualmente, consta que el perito consideraba que, en el momento de los hechos, Enrique actuaba con sus capacidades cognitivas y volitivas muy mermadas o, literalmente, "incluso anuladas, si, cuando se producen los hechos, se encontraba bajo, como presumiblemente parece ser que ocurrió un cuadro psicótico agudo".

   Esto no obstante, debe subrayarse que el informe fue objeto de ratificación y, no sólo de ratificación, sino de puntualización y matización, lo que implica añadir una nota de inmediación. En segundo lugar, como se desprende de la expresión reflejada anteriormente, el perito, ciertamente, contempló como eventualidad que el acusado llegase a tener sus facultades anuladas, pero lo hizo como una hipótesis. Como se plasmó en sentencia, el perito no pudo asegurar que hubiese acontecido así, y tampoco pudo medir la intensidad de la afección. Esta imposibilidad de determinación condujo al Tribunal a estimar que, en definitiva, el brote presente, como dijo el propio perito, no era patológico, sino producto y consecuencia del previo consumo de drogas, lo que, claramente, significaba que remitía a medida que transcurría el tiempo. Se apoyaba para ello en el propio informe, en el que el perito hacía constar que Enrique es capaz de contener y ocultar la sintomatología según sus intereses, principalmente, para evitar hipotéticos ingresos y mantenía cierta capacidad para manipular la información. Así, se hacía constar que el acusado omitió ante el Juzgado de Guardia haber consumido drogas estimulantes o de otro tipo poco antes de los hechos y, sin embargo, ante el perito informante, sí que lo refería. De ello, concluía también el perito, que Enrique presentaba cierta preservación del aparato psíquico.

   Todo ello lleva a la conclusión de que el Tribunal de instancia valoró el informe pericial, en primer lugar, sobre lo que el propio perito había explicado en el acto de la vista oral, y, en segundo lugar, en todo caso, conforme a razonamientos exentos de arbitrariedad. En definitiva, dicho informe no demuestra, contundentemente, que el Tribunal haya incurrido en error en su valoración. La argumentación de la parte recurrente se sustenta en una discrepancia valorativa, no en un error patente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 20.1º del Código Penal .

1. Consecuente con la argumentación blandida en el motivo anterior, considera que debería haberse estimado que el acusado tenía totalmente anuladas sus capacidades y, por lo tanto, que debería haberse apreciado la concurrencia de la eximente completa de alteración psíquica y acordarse la aplicación de una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico conforme dispone el artículo 101 del Código Penal .

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).( STS 29/2012, de 18 de enero )

3. El motivo es la extensión sustantiva del anterior y consecuencia dialéctica de sus alegaciones. Como quiera que los hechos declarados probados se mantienen intactos, la argumentación de la parte recurrente carece de sustento. En el relato fáctico, se afirma que el recurrente, en el momento de los hechos, se encontraba bajo un cuadro psicótico o agudo que le disminuía de forma muy considerable sus capacidades cognitivas y volitivas, sin llegar a anularlas. Este pronunciamiento fáctico es base, acertadamente, para la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica, que se define, precisamente, por una desaparición cuasiabsoluta, pero no total, de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal .

1. Aduce que, para el caso de que no se considere aplicable la eximente del artículo 20.1º del Código Penal , debió rebajarse la pena en dos grados conforme a lo que determina el artículo 68 del Código Penal , atendido el grado de afectación de las facultades del acusado y de las circunstancias concurrentes.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una extensión de la pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. En el Fundamento Jurídico Sexto, el Tribunal procedía a la individualización de la pena. En primer término, reflejaba la posibilidad de sustituir la pena por una medida de libertad vigilada, a tenor de los artículos 104 y 105 del Código Penal . La Sala la desechaba tomando en consideración que el acusado, aunque era cierto que, según el propio perito, presentaba una situación propicia para desarrollar algún tipo de patología, no constaba que hubiese sido así y que el trastorno de personalidad que no evolucionó a una patología, no precisa tratamiento ni resultaría adecuado. El perito insistió en que el desencadenante de los brotes psicóticos no era el trastorno de personalidad subyacente, sino el consumo de sustancias estupefacientes. Por ello, el internamiento en institución psiquiátrica sólo sería preciso durante el brote psicótico. El tratamiento apropiado consistiría en un control directo y continuado para que ingeriera la medicación y no consumiese droga.

Por esta misma razón, la Sala desechaba también la posibilidad solicitada por la defensa de que se impusiese la pena de libertad vigilada, con tratamiento ambulatorio. La Sala de instancia razonaba que la base del tratamiento del acusado consistía - ya se ha dicho - en evitarle el consumo de droga y asegurar su ingesta de la medicación antipsicótica y era patente que era más fácil su control dentro de prisión, que en libertad, donde constaba que tenía libre acceso a la droga y a las sustancias estupefacientes.

Entrando, por lo tanto, en los márgenes de la penalidad, la Sala estimaba procedente la disminución de la pena en un único grado, por la tentativa concurrente, y a su vez, otro grado, por la concurrencia de la eximente incompleta si bien la Sala acordaba hacer uso de la facultad que le concede la regla octava del artículo 66 del Código Penal , para imponer la pena que estimase oportuna en toda su extensión, pese a concurrir la agravante de abuso de superioridad. Ponderando la gravedad del hecho y el daño ocasionado a la víctima, por un lado, y la entidad de la afectación, establecía una duración de tres años y tres meses de prisión, para el delito de homicidio en grado de tentativa.

La individualización de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia es correcta. Ha atendido, en primer lugar, a la entidad del riesgo causado. El relato de hechos probados pone de relieve un grave menoscabo en la integridad física de la víctima, que resulta apuñalado en diferentes partes del cuerpo, pero entre ellas, en la región cervical, en la región pectoral y submamaria, y en la región dorsal izquierda de la espalda.

A partir de esta consideración, que no puede tildarse de arbitraria, y que conduce a la Sala a rebajar la pena por la tentativa en un grado, se valoró la incidencia de la eximente incompleta concurrente y se decidió rebajar la pena, también en un solo grado, tal y como permite el art. 68 del Código Penal . No puede, sostenerse pues conforme a lo señalado más arriba, que el Tribunal de instancia haya sido ajeno a la entidad de la afectación de sus facultades que sufrió el acusado. Por otro lado, aplica la regla octava del artículo 66 del Código Penal e impone la pena en la extensión de tres años y tres meses de prisión. Si se tiene en cuenta que la pena legalmente factible, al rebajar en 2 grados, es la que se extiende entre los dos años y seis meses a los cinco años, se aprecia que la pena impuesta finalmente se encuentra en la mitad inferior y muy cerca del mínimo legal; además de estimarse proporcional a la gravedad y entidad de los hechos.

De todo ello, se desprende que la Sala de instancia ha procedido a una correcta individualización de la pena, haciendo un uso ponderado de las facultades discrecionales que le otorga el Código Penal en este área.

Otro tanto ocurre con la individualización respecto del delito de lesiones apreciados por las heridas ocasionadas a Benita . En este caso, al Sala acordó la disminución de la pena en un único grado, por la concurrencia de la eximente incompleta de alteración de la percepción, de nuevo, aplicando el artículo 68 CP . La pena imponible iría de uno a dos años de prisión y, dentro de este margen, la pena se concreta en dieciocho meses de prisión, que es la pena mínima legalmente imponible dado que la concurrencia de la agravante de reincidencia, obliga a fijarla en la mitad superior.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal .

1. Considera que debería haberse rebajado la pena en dos grados conforme al precepto citado, atendiendo al grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente.

2. El motivo comparte argumentación con el anterior. Nos remitimos a las consideraciones que, oportunamente, se han hecho en el Fundamento Jurídico previo, en orden a estimar la correcta individualización de la pena tanto en lo que se refiere a la hora de ponderar la incidencia del grado imperfecto de ejecución como a la hora de ponderar la incidencia de la eximente incompleta apreciada.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 5 y 10 del Código Penal .

1. Aduce que, respecto del delito de lesiones apreciados, no concurre ni dolo ni imprudencia sino que fueron resultado de caso fortuito, al interponerse inopinadamente Benita en al actuación agresiva del acusado, centrada exclusivamente en atentar contra la integridad de Justino . Señala en apoyo de su pretensión las declaraciones de la propia perjudicada.

2. El motivo no respeta la declaración de hechos probados. En el factum, se dice, literalmente, que Benita , alertada por los gritos y el ruido, "salió de la habitación y se dirigió al vestíbulo de la vivienda, donde se encontraba su compañero sentimental y el procesado, y al ver a éste agredir a Justino , Benita trató de separar al procesado, quien dirigió contra ella su comportamiento agresivo y le clavó el cuchillo en el brazo izquierdo". Esta descripción fáctica no da cobijo a un accidental alcance en el golpe a Benita , sino a un cambio súbito y repentino en el objetivo del ataque por parte del acusado; lo que excluye toda posibilidad de un ataque accidental así como la existencia de un error en el golpe.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta lo siguiente: