ATS 807/2016, 5 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:4667A |
| Número de Recurso | 338/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 807/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de veintitrés de noviembre dos mil quince , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 332/2015, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 4636/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, por la que se condena a Justo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decreta asimismo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid el comiso del dinero y sustancias intervenidos.
Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de casación por Justo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Aranzazu Fernández Pérez, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución y del principio "in dubio pro reo"; como segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .
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Se sostiene en el recurso que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2º de la Constitución , considerando que no existen pruebas que demuestren que el acusado hizo entrega, a una tercera persona, de una bolsita de cocaína a cambio de 25 euros. Asimismo, tampoco se considera probado que los 75 euros que le fueron intervenidos al acusado, junto a otra bolsita con cocaína, eran fruto de otros actos de venta ilícita.
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Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
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En la sentencia de instancia se declara como probado que el acusado, sobre las 01.50 horas del día 9 de noviembre de 2013, hizo entrega a Carlos Alberto , a cambio de 25 euros, una bolsita que fue intervenida por agentes de la Policía Municipal de Madrid, que observaron la transacción.
Se considera acreditado, también, que al acusado le fue intervenida por los agentes otra bolsita y la cantidad de 75 euros.
Se declara probado que una de las bolsitas contenía 0,781 gramos de cocaína con una pureza del 20,2% y un valor en el mercado ilícito de 8,63 euros, mientras que la otra portaba 0,690 gramos de cocaína con una pureza del 19,2% y un valor en el mercado ilícito de 7,25 euros.
Como acervo probatorio, el tribunal de instancia contó en primer lugar con las declaraciones en el acto del plenario de los agentes policiales, que presenciaron la transacción de venta de la droga entre el recurrente y el Sr. Carlos Alberto . El testimonio de dichos agentes en el juicio oral, según la Sala sentenciadora, fue "fiel reflejo" de lo que ya hicieron constar en el atestado obrante en las actuaciones y ofreció para el tribunal de instancia una "sensación de sinceridad" al contestar las preguntas que les fueron realizadas.
Los agentes expusieron que observaron cómo un vehículo detenía la marcha en las inmediaciones de una discoteca y que del mismo descendió el acusado, el cual entró en contacto con un varón que salía del local. A continuación, relataron que el acusado entregó al segundo individuo una bolsita, y que éste último le entregaba a aquél una suma de dinero a cambio.
En el testimonio policial prestado en el plenario se señala, que una vez producido el intercambio, interceptaron a comprador y vendedor, así como que el primero intentó deshacerse de un envoltorio verde, que arrojó al suelo y que fue recuperado e intervenido.
Se ratificó además por los agentes en el juicio oral que al acusado le fue intervenida otra bolsita de iguales características y dinero, parte del cual aún tenía en la mano en el momento de la intervención.
La Audiencia Provincial de Madrid contó asimismo con el informe pericial obrante en las actuaciones, que refleja que las bolsitas intervenidas contenían cocaína con el peso y pureza anteriormente reseñados.
Frente a lo anterior, se sostiene por el acusado que el Sr. Carlos Alberto era amigo suyo y que si bien recibió del mismo esa noche la suma de 25 euros, no lo era en concepto de pago de ninguna droga, sino en concepto de reserva de una botella que iban a consumir en el local. Esta versión no resulta verosímil, habida cuenta que no es habitual que se reserve una botella concreta en una discoteca, para consumirla luego en su interior o en un lugar distinto.
Por otra parte, no se ha aportado prueba alguna por el recurrente de que los agentes, tal y como se alega en el recurso, tuviesen ningún motivo espurio contra el mismo, aludiéndose únicamente a que "lo conocían de la noche".
Los policías fueron testigos directos de la transacción entre el acusado y el comprador de la droga, siendo relevante que las dos bolsitas fuesen de similares características y que contuviesen cocaína con una pureza parecida. Además, los 75 euros que poseía el recurrente superaban el valor de la droga intervenida en el mercado ilícito, de lo que cabe inferir racionalmente que el dinero procedía de otros actos de venta ilícita y que la droga intervenida estaba destinada al tráfico con terceras personas.
En consecuencia, ha existido una prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .
Todo ello, sin que haya lugar a la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el tribunal sentenciador no se ha planteado duda alguna sobre la actuación del recurrente.
Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .
Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Se sostiene en el recurso que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal , porque la droga intervenida fueron 0,69 gramos de cocaína con un 19% de pureza, lo que da un resultado de 0,13 gramos, cantidad que el acusado considera prácticamente inocua para la salud, alegando su insignificancia para ser considerada su tenencia como destinada al tráfico.
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Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología ( STS 14-3-12 ).
Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación a la cocaína, indicando que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
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En la cocaína se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. La cantidad total de cocaína pura intervenida es superior a la alegada en el recurso, ya que fueron dos las bolsitas intervenidas y no solo una, con una cocaína pura total ascendente a 0,289 gramos. No estamos, pues, ante tan insignificante cantidad que no se pueda considerar como un supuesto típico, superándose la dosis mínima psicoactiva reseñada.
Por otra parte, conviene recordar que la cantidad intervenida ha sido una de las razones que ha llevado a la Sala de instancia a aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , habiéndose acreditado que la finalidad de la posesión era la venta ilícita, al haber sido el acusado sorprendido por los agentes policiales, en el mismo momento de efectuar la transacción, teniendo ambas bolsitas similares características y con cocaína de pureza similar. A lo que hay que unir la posesión de dinero en metálico por parte del acusado, que superaba el valor de la droga en el mercado ilícito, de lo que cabe inferir que procedía de otros actos de venta ilícita y que la droga intervenida estaba destinada al tráfico con terceras personas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
