STSJ Galicia 252/2016, 20 de Abril de 2016
| Ponente | BENIGNO LOPEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:2294 |
| Número de Recurso | 53/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 252/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00252/2016
PONENTE: DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACIÓN 53/2016
APELANTE: DOÑA Celia
APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.
DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, veinte de abril de dos mil dieciséis.
En el RECURSO DE APELACION 53/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Celia, representada por la Procuradora Doña Visitación Heliodora González Pereira y asistida por el Letrado Don Manuel Nieto Camiña, contra la SENTENCIA de fecha 30 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 2/2015 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de PONTEVEDRA sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el Recurso contencioso administrativo, tramitado como Procedimiento Abreviado 2/2015, interpuesto por la representación procesal de Doña Celia, contra la Resolución de la subdelegación del gobierno en Pontevedra de fecha 4 de noviembre de 2014 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por Doña Celia, contra la Resolución de fecha 22 de septiembre de 2014 de la Subdelegación del gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo por tener antecedes penales en España, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros ". SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, y
Doña Celia interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 4 de noviembre de 2014, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra, de 22 de septiembre anterior, por la que se denegó a la actora la pretendida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, al tener antecedentes penales en España.
Disconforme con dicha decisión, la Sra. Celia, de nacionalidad venezolana, acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.
Contra dicha sentencia promueve la demandante el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora.
Como ya tuvo ocasión de establecer esta Sala en su sentencia de fecha 9 de julio de 2014, el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 14 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido" . El apartado 7 del mismo artículo 31 contempla que "Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad" .
En ambos supuestos, autorización inicial y renovación, el legislador ha optado por distinta solución o barrera legal. Para la autorización inicial, alza como causa de denegación los antecedentes penales y para la renovación aligera las exigencias ya que impone la "valoración" de las condenas, lo que puede determinar como regla general la denegación de la renovación y como regla especial, según las circunstancias, su otorgamiento.
La demandante, solicitante de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es una ciudadana venezolana, madre de un menor español ( Herminio ), que lo tiene a su cargo y está al corriente de sus obligaciones como madre, asistiendo el menor a una escuela infantil (CPR Plurilingüe Labor) en Vigo, ciudad en la que ambos residen, contando aquella con una propuesta de trabajo real como empleada de hogar.
Como dato negativo, la recurrente cuenta con una condena penal por sentencia de 1 de marzo de 2012 en Procedimiento Abreviado nº 134/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo (Ejecutoria nº 141/2012), por un delito de falsedad, a la pena de 21 meses de prisión y 810 euros de multa; la sanción pecuniaria fue oportunamente satisfecha por la actora, mientras que la pena privativa de libertad fue suspendida por un período de tres años por Auto de 23 de mayo de 2012 y declarada su remisión por Auto de 5 de junio siguiente.
En suma, concurren circunstancias singularísimas. De un lado, el dato de la condición de progenitora de un menor español, con el que convive y cumple con sus obligaciones naturales y legales, y de otro, la exigua entidad de la condena penal, suspendida en su ejecución y, posteriormente, remitida, pese a lo cual, la Administración por el dato formal de la existencia de antecedentes penales, deniega la autorización solicitada.
Sobre la conformidad al Derecho comunitario de la barrera de los antecedentes penales para el permiso de residencia a progenitora de ciudadano de la Unión Europea, hemos de traer a colación el reciente Auto del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2014 (recurso 961/2013 ); se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, una cuestión prejudicial en los siguientes términos:
"¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?".
Tal cuestión la plantea al constatar la siguiente consideración: "Resulta de interés dejar constancia que, como la Sentencia recurrida pone de relieve, en los casos de renovación de la autorización, la Ley flexibiliza notablemente la relevancia de los antecedentes penales, pues en dicho supuesto pasa de ser una circunstancia impeditiva a una circunstancia a valorar y teniendo en cuenta la concreta situación penal del solicitante ("se valorará en su caso: a) los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad", artículo 31.7 de la Ley de Extranjería ).
En el caso de autorización inicial no resulta posible, en cambio, tomar en consideración tales elementos. Y, en el supuesto de autos, las ya mencionadas circunstancias concurrentes en relación con la condena penal (pena de 9 meses de prisión suspendida por dos años a partir del 13 de febrero de 2009 y solicitud de cancelación de antecedentes penales en curso), hace más llamativa la diferencia de tratamiento entre la solicitud inicial de autorización de residencia y la renovación. A ello se suman las circunstancias personales concurrentes, también mencionadas previamente, que parecen abundar a favor de una consideración favorable de la concesión (guarda y custodia en exclusiva de sus hijos, madre en paradero desconocido, hijos menores -el de nacionalidad española, nacido en 2002 en España, y una hija de nacionalidad polacacorrectamente escolarizados y atendidos, oferta de trabajo)".
Para aquilatar el fundamento de las dudas de nuestro Tribunal Supremo se hace oportuno reproducir la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de marzo de 2011 :
"42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).
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Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.
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En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no...
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