STSJ Andalucía 127/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:2626 |
| Número de Recurso | 584/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 127/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 584/2015 interpuesto por D. Gaspar, representado por la Procuradora Sra. Ramírez García de Gomariz, contra la Sentencia de 12 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Algeciras dictada en Procedimiento Ordinario num. 10/2014, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SAN ROQUE, representado por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 12 de mayo de 2015 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Algeciras dictó Sentencia en el proceso mencionado cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: "Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Gaspar el 3 de enero de 2014 frente a la presunta inactividad del Ayuntamiento de San Roque en la ejecución del Decreto de fecha 20 de Marzo de 2013, con expresa condena en costas, limitadas a la cuantía máxima de trescientos euros (300,00).".
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado del mismo a la demandada, que formalizó escrito de oposición a la apelación.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
La argumentación impugnatoria del recurso de apelación se desarrolla a través de una serie de apartados que sintéticamente exponemos: Primero.- Inactividad de la Administración que es objeto del presente recurso. Aduce el demandante que es propietario de una vivienda en la URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de San Roque que linda por la izquierda con una calle peatonal pública en la que, para salvar el desnivel del terreno, se ha construido una escalera o escalinata; y que el muro de contención ejecutado para sostener el terreno que linda con esa escalinata se ha agrietado y cedido, desplazamiento del terreno que ha producido daños en su vivienda (fisuraciones y daños en muros) que se van agravando con el paso del tiempo. Se refiere a renglón seguido a los antecedentes administrativos del debate planteado, destacando: que el 28 de mayo de 2009 presentó escrito informando de los daños que se estaban produciendo en su vivienda y solicitando del Ayuntamiento información sobre de quién era la competencia para resolver esos daños, planteamiento reiterado en posterior escrito de 10 de junio de 2009; que en informe de 27 de enero de 2010 el arquitecto municipal D. Torcuato reconoce que el viario en el que se ha producido las patologías es de titularidad municipal indicando que se deberán dar las órdenes oportunas para consolidar el probable deslizamiento de los terrenos; que sin embargo en posterior informe de 7 de abril de 2010 otro arquitecto municipal considera que las zonas donde se han producido las patologías se ejecutaron modificando la zona de dominio público, por lo que debía tramitarse orden de ejecución a la comunidad de propietarios del conjunto donde se ubica el pasaje objeto del informe para la consolidación del muro de contención; que en sucesivos escritos de fechas 10 de marzo y 6 de abril de 2010 insistió en el deterioro de su inmueble, reclamando del Ayuntamiento que actuara; que el 13 de abril de 2010 se dictó Orden de ejecución frente a la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 ordenándole la ejecución de los arreglos y consolidación del muro de referencia debiéndose considerar la cimentación del mismo, arreglos necesarios en el imbornal por el que se produce la entrada de agua y arreglos en solería y fisuras existentes, Orden de ejecución no notificada al demandante, quien ha tenido conocimiento de la misma al recibir traslado del expediente; que en escritos de 12 de mayo de 2012 y 16 de enero de 2013 comunicó la existencia de daños en su vivienda, y que éstos iban en aumento, solicitando el arreglo de la acera y de su vivienda; que el 6 de marzo de 2013 el arquitecto municipal Sr. Torcuato informó que no se había realizado ninguna obra de reparación y que se había agravado el estado de deterioro, proponiendo que el Ayuntamiento procediera al apuntalamiento y vallado de toda la zona y que se reiterara la orden de ejecución a la comunidad de propietarios; que el 20 de marzo de 2013 el Alcalde de San Roque dictó una segunda orden de ejecución frente a la comunidad de propietarios ordenando a ésta que procediera al arreglo de todas las deficiencias existentes a la altura de URBANIZACIÓN000 nº NUM000 (demolición de las zonas fisuradas, retirada de escombros, recalce de la cimentación, construcción y reparación de muro en su caso, relleno y compactación, restitución de imbornal y solería) dando un plazo de ejecución de veinticinco días bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se procedería a la ejecución subsidiaria de lo dispuesto por parte de la Administración actuante; que el 28 de marzo de 2013 el arquitecto municipal Sr. Torcuato informó que se habían dado las órdenes oportunas para atender desde ese servicio la redacción del documento técnico que recoja las obras de reparación para llevar a cabo en la zona y proceder posteriormente a su contratación por una empresa que las ejecute; que pese a lo anterior el Ayuntamiento de San Roque no ejecutó reparación alguna por lo que en fecha 2 de octubre el demandante presentó un escrito ante dicho Ayuntamiento solicitando de nuevo que por éste se procediera a ejecutar las obras necesarias para la subsanación de todas las deficiencias existentes a la altura de URBANIZACIÓN000 número NUM000 consistentes en demolición de la zona fisurada y con riesgo de derrumbe, retirada de escombros instalación, recalce de la cimentación, construcción y reparación de muro en su caso, relleno y compactación, restitución de imbornal y solería; y que transcurridos tres meses desde la presentación del citado escrito, y ante la inactividad municipal, dedujo recurso contencioso-administrativo frente a la misma mediante escrito -acompañado de la reclamación por inactividad presentada el 2 de octubre de 2013- en el que hizo constar las patologías del muro de contención del viario y los daños que por tal motivo se causaron en su vivienda, la titularidad municipal de ese viario y que el Ayuntamiento no había procedido a la reparación de tales patologías. Sostiene a partir de lo anterior que la inactividad objeto de la reclamación previa y del recurso judicial es la falta de reparación por parte del Ayuntamiento del muro de contención, que es de su titularidad y por tanto está obligado a mantener y reparar ; sin perjuicio de lo cuál, y constando en el expediente una Orden de ejecución a la Comunidad de propietarios de 20 de marzo de 2013, se planteó en la demanda con carácter principal la condena al Ayuntamiento a realizar las obras de reparación necesaria en el muro de su titularidad, y con carácter subsidiario -de entenderse que era propiedad de la Comunidad- que ejecutara subsidiariamente esa Orden de 20 de marzo de 2013, sin perjuicio de la posterior repetición al propietario. Añade que admitido por las partes que no se ha realizado ninguna actividad de ejecución la prueba se ha centrado en discernir de quién es la propiedad del muro para saber de quién es la responsabilidad última en su reparación, habiendo quedado imprejuzgada la cuestión en la Sentencia de instancia ante una supuesta confusión en el objeto del procedimiento, vulnerándose así su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Segundo.- Concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . Respecto al primero (existencia por parte de la Administración de una obligación de realizar una prestación o actividad concreta) el Ayuntamiento está obligado a ejecutar la reparación del muro de contención por ser titular del mismo, al ubicarse en un viario de titularidad municipal, como recoge el informe de 27 de agosto de 2009 del arquitecto municipal D. Torcuato y resulta de la testifical de éste, a tenor de la cuál el Ayuntamiento recepcionó en su día la urbanización sin reserva u objeción; y en todo caso, de entenderse la titularidad privada, esa Administración municipal vendría obligada a realizar las reparaciones en ejecución subsidiaria del Decreto de 20 de marzo de 2013; de modo que ya sea como propietario del muro o en ejecución de sus actos firmes está obligado a reparar el muro en cuestión. En cuanto al segundo requisito (falta de actividad por parte de la Administración) el propio informe del arquitecto municipal reconoce que no se ha realizado ningún tipo de reparación y que se ha agravado el estado de deterioro, pese a los reiterados requerimientos realizados por el demandante a lo largo de varios años. Tercero.- En este tercer apartado la parte actora muestra su discrepancia con la Sentencia de instancia en tanto que no existe discordancia entre lo alegado y la prueba desplegada y la causa de pedir, habida cuenta: 1º) que interpuso recurso contra la inactividad del Ayuntamiento de San Roque al no ejecutar las obras necesarias para la reparación del muro de contención en cuestión; y al...
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