SAP Murcia 53/2016, 1 de Marzo de 2016
| Ponente | MATIAS MANUEL SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS |
| ECLI | ES:APMU:2016:878 |
| Número de Recurso | 458/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 53/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00053/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 458/2015
JUICIO ORDINARIO Nº 278/1996
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER
SENTENCIA Nº 53
Magistrados
ILTM.SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
IITMO. SR. D. JUAN ANGEL PÉREZ LÓPEZ
ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERÁNDEZ MAYORALES
En la ciudad de Cartagena a 1 de Marzo de 2016.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 278/1996 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Javier los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Eusebio y Estela representados por el Procurador Don José Hernández Foulquie y defendidos por el Letrado D. José Abellán Tapia y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por el Procurador doña María José Garceran Martínez y defendida por el Letrado Dª Valentina Dayer Jiménez y habiendo intervenido en la primera instancia como demandados y demandante respectivamente.
Por el Juzgado de Primera Instancia nºUno de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm 278/1996 ., se dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: UE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Dolores García Carreño en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, contra D. Alberto ;
D. Eusebio y Da Estela ; Da Flor y Da Frida ; Da Inés, y contra Da Carla, D. Cayetano, NUEVO POZO ESTRECHO S.A, Da Mariola y D. Daniel y ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA MEROTH S.A, debo DECLARAR:
-
- Que los jardines o zona ajardinada que existe delante de los dúplex de los demandados es elemento común de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . 2.- Que el muro referenciado en el hecho cuarto de la demanda contraviene lo dispuesto en los artículos 7 y 11 LPH,
Y asimismo, DEBO CONDENAR a los citados demandados a:
-
- Estar y pasar por las anteriores declaraciones y
-
- Demoler a su costa el referenciado muro, dejando la zona de jardín en su situación anterior, ordenando la ejecución a su costa en caso de no realizarlo así.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Estela y Eusebio en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERÁNDEZ MAYORALES.
Se alega por la apelante en su recurso en primer lugar la falta de litisconsorcio pasivo necesario sobrevenida por venta del dúplex 8.
Motivo que no puede tener favorable acogida por cuanto quien alega el citado litisconsorcio pasivo necesario no son ni los antiguos propietarios del dúplex n° 8 a la sazón Dª Carla, que fueron demandados al tiempo de interponer la demanda, ni los nuevos propietarios que compraron dicho dúplex Matías y Amelia
, adquisición de estos ultimo del referido dúplex cuando los autos de juicio de cognición quedaron conclusos para sentencia habiendo concluido el periodo de prueba, siendo resuelta dicha cuestión en el Auto de 3 mayo 2004 por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por los hoy apelantes contra la Providencia de 18 noviembre de 2003.
El art. 401 de la LEC, establece que no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada da la demanda y por tanto el plazo de la acumulación subjetiva de acciones había prelucido, desde el mismo momento en que se contestó a la demanda por todos y cada uno de los demandados, no estándose en el supuesto de la excepción del art. 420.3 LEC .
Se alega como segundo motivo del recurso por lam pa4rte apelante la inexistencia de infracción de los art. 7 v 11 de la LPH . Abuso de Derecho o Ejercicio Antisocial del mismo. Motivo que igualmente tiene que tener desfavorable acogida,m por cuanto son los propios recurrentes quienes manifiestan en su recurso, la existencia de un muro perimetral de 60 centímetros de altura con una puerta en el lindero sur de sus dúplex próximos al canal, por la escasa entidad de la obra y que es la seguridad la que debe prevalecer, evitando que los niños caigan al canal, haciendo mención a una sentencia de esta sala, sin mencionarla que no entro a conocer del fondo del asunto cuando anteriormente en otro proceso anterior se estimó el litisconsorcio pasivo necesario, y no siendo dicho murete construidos en los jardines adyacentes a los dúplex de entidad suficiente, para ser demolidos, en consecuencia se está reconocido que los levantamientos de los muros de 60 centímetros contiguos a sus dúplex en la zona Sur de la Urbanización y colación de puertas, se basan en motivos d e seguridad y por otro lado que no impide el uso de los jardines, claro está de la urbanización, por lo que está reconociendo que tales obras de carácter permanente se ha llevado a cabo en elementos comunes (jardines )de uso común y como se puede acreditar en las fotografías obrante en la causa, formando parte y sin distinción del dúplex al que obedece el cerramiento, dando a la vista del cualquier comparador futuro un uso exclusivo de la zona ajardinada y cerrada a la que se accede `por una puerta colocada por el propietario del mismo, por lo que estaríamos ante una obra permanente llevada a término en elemento común y los propios apelantes en su recurso manifiestan que el citado muro esta en una zona que es elemento común de la Comunidad ya que sus representados nunca han negado, ni antes de la demanda, ni después, la calificación de elemento común de la zona ajardinada donde se encuentra el muro al folio 1433 y x dela prueba documental y testifical quedó acreditado ( documental y testifical) que tanto el muro con las puertas de acceso a los dúplex a través de dicho lo hicieron los propietarios de dichos dúplex sin el consentimiento de la Comunidad, y así en la Junta de 31 de Julio del año de 1993 se requirió a los propietarios que quitaran el referido muro y dejaran libre la, zona ajardinada,acuerdos que no fueron impugnados, siendo a cargo d ela comunidad como no podía ser de otra manera que los gastos de conservación y mantenimiento de dicha zona común corre a cargo de la comunidad de propietarios como así ha quedado acreditado en autos con la prueba documental consistente en las actas de las juntas y en sus presupuestos y declaración del administrador Sr. Ambrosio, no constando en modo alguno acta de Junta de la Comunidad actora autorizando dichas obras en elemento común, ni petición de los propietarios para efectuarlas, por seguridad individual, ni en beneficio del resto. Como consecuencia d dichas obras de levantamiento del muro y colocación de puertas de acceso al jardín delimitado por el mismo los propietarios de los dúplex, a instalados en ellos sillas y mesas, fotografías unidas al proceso, así el testigo y administrador Don. Ambrosio manifiesta que el citado muro si impide el uso de los jardines, ya que para entrar en los...
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