STS 1060/2016, 11 de Mayo de 2016

«Sener Ingeniería y Sistemas SA (SENER) » recurrió la resolución de 24 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía por la que se aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador, impugnación ampliada a la resolución de 31 de enero de 2011 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquella.

En el procedimiento contencioso-administrativo número 24/2011, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 24/11, interpuesto por SENER INGENIERIA Y SISTEMAS SA (SENER), representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Senin, contra la Resolución de 24 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía por la que se aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador, resolución que confirmamos, al igual que la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquella; sin condena en costas.

Contra la referida sentencia, la recurrente preparó recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo. Y personada en tiempo y forma, en su escrito de interposición de 25 de septiembre de 2013 formuló el motivo de casación siguiente:

Único.- Al amparo del art.88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia infringe los artículos 51.2 y 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP ) y de los artículos 9.3 y 14 CE . Los Anexos II y III de la resolución impugnada se apartan de lo establecido en el RD 1565/2010, de 19 de noviembre por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, al no primar el carácter innovador de los proyectos. Vulneración de los derechos y libertades constitucionales en los que incurre la resolución impugnada: del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos como garantía del -estado de derecho, del art. 9.3 CE , y del principio de igualdad y no discriminación consagrada en el art. 14 CE también ha sido conculcado.

Termina suplicando dicte sentencia por la que, estime el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada, y declarando la nulidad de la resolución impugnada, junto con los demás pronunciamientos legales que, en su caso, corresponda.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición solicita sentencia que desestime íntegramente dicho recurso e imponga al recurrente la condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo. La representación procesal de Termosolar Alcázar SL presentó su escrito de oposición suplicando se acuerde la desestimación del recurso de casación y la firmeza de la sentencia de la Audiencia Nacional, con condena en costas a la parte recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2016 en que ha tenido lugar, dictándose la sentencia dentro del plazo establecido en el artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2013 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Sener Ingeniería y Sistemas (SENER)», contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de y de 31 de enero de 2011 que desestima el recurso de reposición deducido frente a la precedente resolución de dicha Secretaría de Estado de 24 de noviembre de 2010. Esta última aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador

La convocatoria de concurso se realiza al amparo del Real decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y tiene como finalidad «desarrollar e instrumentar lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto mencionado». Tras la regulación de los aspectos básicos del concurso, se incluye un Anexo I, con el modelo de solicitud y los Anexos II sobre los criterios de valoración de solicitudes para el tramo I, gran instalación, y Anexo III sobre los criterios de valoración de solicitudes, tramo 2, pequeñas instalaciones.

En la sentencia de instancia, que destaca por el acierto en el tratamiento de las cuestiones debatidas, se desestima el recurso contencioso administrativo en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Los criterios de valoración que se establecen, se adaptan a lo dispuesto en el Real Decreto, toda vez que contiene dos apartados, destinados a la valoración económica, dentro del 40% que establece el Real Decreto, y el aspecto de innovación y oportunidad que ha de valorarse con un 60%.

Los criterios que establece el Real Decreto 1565/2010 no son taxativos o cerrados como pretende la demandante, sino que definen unos parámetros a valorar: por un lado, el carácter innovador y de oportunidad (conveniencia, coyuntura, pertinencia), y por otro la oferta económica. El Real Decreto 1565/2010 aclara que los aspectos innovadores y de oportunidad valorarán de " forma preferente": las innovaciones relativas a la capacidad y posibilidades de almacenamiento de energía, la contribución a la mejora de la seguridad del sistema y el estado de tramitación de los proyectos, en particular, la disposición de: a) La concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación y para la tecnología innovadora propuesta. b) La autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente para la tecnología innovadora propuesta.

Quiere ello decir que los criterios que cita han de valorarse con "preferencia" sobre otros, y que, "en particular", se citan dos que han de valorarse, entre otros, con esa preferencia, priorizándolos sobre otros.

Por lo tanto, el Real Decreto establece unos criterios de forma enunciativa, que merecen una valoración específica, y permite establecer otros que reflejen aspectos innovadores y de oportunidad, que se ajusten a la finalidad del Real Decreto.

Si la dicción del Real Decreto 1565/2010 no fuera lo suficientemente explícita, dispone en el apartado 4 que "las restantes condiciones del concurso, incluido el calendario de entrada en funcionamiento de las instalaciones, se determinará en la resolución de la convocatoria ..... En cualquier caso, el comienzo de la venta de la energía a través de la red no se podrá producir con anterioridad al 1 de enero de 2014".

Las alegaciones efectuadas por la parte demandante deben decaer, puesto que no encuentran ningún fundamento en el Real Decreto. Las bases establecidas en la Convocatoria son desarrollo de la habilitación contenida en el mismo y se ajustan a su letra y a su finalidad. La propia Exposición de Motivos del Real Decreto expresa que la medida de fomento pretende incentivar proyectos de carácter experimental e innovador, con la finalidad última de lograr una reducción de costes y alcanzar a medio plazo la plena competitividad con las tecnologías convencionales. El cumplimiento de este objetivo requiere sin duda, establecer unos criterios de valoración que atiendan al proyecto y sus características técnicas en orden a promocionar tecnologías verdaderamente innovadoras y experimentales; pero no solo eso, sino que además cumplan con el objetivo último de aportar e incorporar al mercado de energía eléctrica proyectos que avancen en eficiencia y provoquen una reducción de costes en la generación, a fin de proporcionar unas tecnologías competitivas respecto de las ya existentes.

[...] La fecha 1 de agosto de 2010, que se introduce en la Convocatoria, como fecha de corte, responde a un dato objetivo y viene a cumplir una finalidad que expresa de forma adecuada la Administración en la Resolución de 31 de enero de 2011 por la que se resolvió el recurso potestativo de reposición que se interpuso frente a la Convocatoria.

La explicación ofrecida por la Administración pasa por considerar la finalidad de la norma y la decisión de financiar, mediante medidas de estímulo, aquellos proyectos que gocen de un estado de desarrollo que permita garantizar el éxito de los mismos en función de su solidez y grado de experimentación, rechazando de este modo proyectos piloto. Así, la resolución a que nos referimos señala:

" En cuanto a la fijación de la fecha 1 de agosto de 2010, como determinante de la valoración de la autorización administrativa, de licencia de obras y de la declaración de impacto ambiental, en primer lugar, hay que señalar que no es excluyente, puesto que la disposición de los citados documentos en una fecha posterior también se valora, y en segundo lugar, no es en absoluto arbitraria, puesto que se corresponde con el momento en que la Comisión Nacional de Energía hizo público, a través del trámite de audiencia a los interesados, el anteproyecto de real decreto por el que se modifican ciertos aspectos del régimen especial y en el que se incluía la previsión de convocatoria para instalaciones innovadoras de tecnología termoeléctrica. Por tanto, la fijación de dicha fecha como determinante de una mayor o menor valoración de los proyectos tiene por objeto lograr la necesaria reducción de costes, apremiante en la coyuntura actual, que es la finalidad del RD 1565/2010, fomentando proyectos tecnológicamente más avanzados y con innovaciones sólidas en el momento de darse a conocer con el anteproyecto de real decreto la existencia de la media incentivadora. En este sentido no puede considerarse que tal media sea contraria a lo establecido en el RD 1565/2010.

Del mismo modo, se hace preciso que la entrada en operación de estas instalaciones más avanzadas y eficientes y con un coste menor para el sistema se realice lo antes posible, motivo por el cual el RD 1565/2010 establece como criterio de valoración el estado de tramitación de los proyectos. Teniendo en cuenta que el plazo de construcción de una instalación de estas características dura aproximadamente 3 años, resulta coherente a tal fin la fecha de 1 de enero de 2014 prevista por la resolución como límite inferior para el conocimiento de la venta de energía por estas instalaciones y la exigencia de los anteriores hitos para la consecución de esta finalidad ".

Es cierto que el Real Decreto no exige fecha, pero como hemos establecido otorga a la Administración la posibilidad de fijar otros parámetros de valoración dentro de los márgenes que delimita, permitiendo valorar "el estado de tramitación de los proyectos". Es la existencia de las autorizaciones administrativas y licencias de obras , junto a la disposición del punto de acceso y declaración positiva de impacto ambiental, lo que determina el estado del proyecto, es decir, su grado de madurez, o desarrollo, desde el punto de vista administrativo, lo que también indica unas mayores posibilidades de materializarlo en el marco de los objetivos que se pretenden a través de los incentivos.

Entra dentro de la letra y facultades otorgadas a la Administración en el propio Real Decreto, que es la norma habilitante, y además se desenvuelve dentro de las amplias facultades de carácter discrecional que allí se le conceden.

No podemos olvidar que estamos en presencia de una actividad de fomento de la Administración del Estado, que ha decidido como titular de la potestad financiera hacer uso de su poder de gasto, mediante la financiación de determinados proyectos innovadores que se consideran de interés público; en la definición de los proyectos que son financiables para dar satisfacción a ese interés (en este caso, proporcionar a la industria termoeléctrica proyectos de carácter innovador que aporten ventajas económicas que le permitan competir con las tecnologías convencionales mediante una reducción de los costes de producción), la Administración del Estado goza de un amplio margen, precisamente como parte de la política energética que ha de desarrollar ( artículo 97 y 149.1.15 º, 23 º, 25º CE ). Una vez que delimita las líneas e intereses que han de valorarse entra en juego el carácter reglado de la actuación de la Administración, frente a los concursantes. Pero en la definición de esas líneas o criterios básicos la Administración goza de amplias facultades, en virtud de las potestades discrecionales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado. El control que nos corresponde, se reduce a la verificación de los elementos formales de la potestad, de los hechos determinantes, de la adecuación al fin y de los principios generales del derecho ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 19 Diciembre 2008, rec. 6290/2004 ).

Es aquí donde la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) y la desviación de poder ( artículo 70.2 LJCA y 106.1 CE ) pueden entrar en juego ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 31 Octubre 2012, rec. 5924/2009 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 28 Junio 2005, rec. 150/2003 )a fin de ponderar la adecuación del ejercicio de esas potestades a los fines que las justifican.

[...] Una vez que hemos examinado la finalidad del Real Decreto, los criterios de valoración establecidos, de forma coherente con los objetivos propuestos, y las razones que ha ofrecido la Administración para fijar una fecha límite a partir de la cual el proyecto obtiene mejor puntuación, entendemos que existe una coherencia interna entre el fin perseguido por la norma y los objetivos a alcanzar.

La fecha se ha fijado con transparencia porque atiende al momento en el que el Real Decreto se hace público mediante el trámite de audiencia, de ahí que consideremos que se trata de un mecanismo que no merece tacha, puesto que sitúa en un mismo punto de partida a los competidores que pudieran estar interesados en la ejecución de proyectos innovadores en I+D+i desarrollados en esas fechas. A su vez, el Real Decreto establece como criterio de valoración el estado de la "tramitación del proyecto", lo que refiere como criterio preferente la madurez del mismo, entendida como la madurez del proceso de obtención de licencias. Estamos en presencia de proyectos complejos cuyo acometimiento requiere un espacio de tiempo prolongado, que comprende no solo la investigación y posterior experimentación sino también un complejo proceso de licencias, sin las cuales el proyecto técnico no puede alcanzar su fin. No resulta extraño en tales circunstancias que se valore la madurez y oportunidad del proyecto, y que el desarrollo de las previsiones del Real Decreto se refleje mediante el otorgamiento de una mayor puntuación a aquellos proyectos que cuenten con punto de acceso y conexión firme, declaración positiva de impacto ambiental y autorización administrativa y licencia de obra anterior a la fecha 1 de agosto de 2010. El estado de la tramitación administrativa pone de manifiesto no solo la seriedad y viabilidad del proyecto, sino que su estado es tal que su ejecución se revela como algo tangible, en orden a la consecución del fin último de la Convocatoria.

Por consiguiente, no observamos que exista arbitrariedad, sino una motivación que resulta coherente con la finalidad de la medida de fomento.

Debe apuntarse que, al contrario de lo que afirma la demandante, el criterio de madurez no es excluyente, puesto que la obtención de las autorizaciones administrativas que posibilitan la realidad del proyecto con fecha posterior también permite una puntuación menor. En todo caso, la máxima puntuación que es susceptible de alcanzarse en este apartado es de 200 puntos, de un total de 1000, donde la oferta económica es de un máximo de 400 puntos, y la valoración del carácter innovador y de oportunidad, se desglosa en dos partes: de un lado los aspectos técnicos y de oportunidad (hasta 400 puntos) y la madurez del proyecto (hasta 200 puntos). De ahí que no pueda aceptarse que la " madurez del proyecto" conforme un elemento definitorio o determinante del concurso.

[...] Por lo que respecta a la tacha de desviación de poder, la demandante reitera que la Convocatoria, tal y como fue configurada pretendía servir a un único fin: otorgar el régimen primado que no obtuvo en el gran concurso de 2009 al Proyecto de Solar Reserve.

Entiende la actora que existen un conjunto de evidencias (que refleja la propia arquitectura de la convocatoria) de las que puede deducirse que el concurso hace un llamamiento "ad personam". Cuanto expone, dice, viene corroborado por las informaciones publicadas en el diario El País haciéndose eco de los cables de Wikileaks.

Pues bién, la mera información reflejada en un diario de gran tirada, que dice hacerse eco de los cables hechos públicos por Wikileaks, no puede ser tomada en consideración. No solo ignoramos la autenticidad de esa información, sino que la revelación de los cables procedentes de la Embajada americana no es sino una prueba obtenida de forma ilícita cuya consideración resulta vedada, de acuerdo con el artículo 11 de la LOPJ , conforme ha puesto de relieve en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional. El Tribunal ha reiterado que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho a un juicio justo ( artículo 24 CE )el hecho de valerse de pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales, secreto de las comunicaciones en este caso ( Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 259/2005 de 24 Oct. 2005, rec. 3325/2001 ; TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, S de 21 Feb. 2006 ).

Por lo tanto, el motivo no puede prosperar.

[...] Los criterios de valoración tal y como han sido configurados responden a unos objetivos técnicos, en el marco de la estrategia energética del Ejecutivo que responde a una finalidad legítima y coherente con la elección que había realizado la Administración.

Los demandados apuntan con certeza que no nos corresponde valorar los intereses elegidos por la Administración al diseñar la Convocatoria, porque tal elección forma parte de la acción de gobierno que lícitamente le corresponde. Podría haber elegido esos u otros, igualmente tutelables.

Se solicitó por la representación de Termosolar Alcázar S.L. prueba pericial, recabándose de la Sala que se señalara día y hora para la ratificación del informe aportado junto con el escrito de contestación a la demanda. El informe fue ratificado a presencia judicial por D. Victorio quien, a preguntas de la codemandada proponente de este medio probatorio, manifestó que la reducción del coste y la solvencia económica exigidas sí debían ser valoradas, y que no era necesario estimar que se pensaba en torre con sales y almacenamiento con sales.

El expresado informe llega a las siguientes conclusiones.

En primer lugar, como se ha comentado anteriormente, tanto la Agencia Internacional de la Energía, como ESTELA, Solar PACES, la Comisión Europea, y otros organismos, han emitido diversos documentos en los que se expone, cual es la evolución esperada para el sector de la energía solar termoeléctrica en los próximos 40 años. Básicamente, son dos los aspectos a destacar:

Reducción de costes de inversión y de operación y mantenimiento.

Mejora de la gestionabilidad y de la eficiencia de las instalaciones.

Los fabricantes ya están desarrollando diversas líneas de investigación con el fin de optimizar los diseños de los distintos componentes de una instalación de energía solar termoeléctrica (espejos, receptores, estructuras, etc).

En relación con el segundo objetivo, es fundamental el incremento de las horas de funcionamiento, principalmente aumentando la capacidad de almacenamiento y permitiendo la hibridación con otros sistemas de energías renovables.

Para conseguir el aumento de la eficiencia de generación se debe incrementar la temperatura de operación, que hace que mejore la eficiencia de la turbina. Por otro lado, se deben reducir las pérdidas. La mejor forma de actuar sobre estos aspectos es la utilización de un único medio de transferencia de calor que permita una mayor temperatura de operación que el aceite sintético utilizado en la actualidad.

De acuerdo a los comentarios expuestos anteriormente, ALATEC concluye que:

De acuerdo a la evolución esperada en el sector termosolar, la tendencia en los próximos años se dirige hacia la reducción de costes, y la mejora de la gestionabilidad y eficiencia de las instalaciones. Estos aspectos son tenidos en cuenta en los criterios de valoración considerados. Es más, de acuerdo con la evolución del régimen especial en España, y el sistema de retribución vigente (feed in tariff), se hace necesaria e imprescindible la tendencia a la economía de costes y del sistema en general.

Todos los aspectos incluidos en el apartado B1 del Anexo II, se pueden considerar innovadores.

El RD 1614/2010 de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica, limita las horas equivalentes de funcionamiento, con derecho a prima de estas instalaciones. Por tanto, la convocatoria va en la misma línea de actuación, dirigida a una menor compensación económica para más horas de funcionamiento de las instalaciones.

Por todo lo anterior, el Asesor Técnico concluye que los criterios de valoración establecidos en el concurso van dirigidos a fomentar la ejecución de instalaciones tecnológicamente novedosas, de mayor eficiencia, gestionables, y con menor coste, que coinciden con los objetivos principales que se plantean para el desarrollo del sector termoeléctrico.

Finalmente, no sólo se considera necesario sino también imprescindible en un proceso competitivo en el que se analizan aspectos técnicos que tienen que ver con la evolución de un proyecto, el fijar una fecha determinada que permita enjuiciar realmente su estado de madurez. En este sentido, la complejidad tecnológica que presentan los proyectos de estas características y el largo plazo necesario para su construcción, hacen que en no pocas ocasiones el proyecto no resulte finalmente viable, máxime cuando no ha obtenido en el tiempo preciso todos los permisos necesarios. Por tanto la fijación de una fecha específica permite valorar más positivamente los más avanzados y viables.

[...] Al igual que se indicaba en la repetida sentencia de 6 de febrero de 2013 , las consideraciones que hemos reflejado son suficientes para desestimar el resto de los motivos invocados por la parte actora, porque no hacen sino reiterar unos mismos alegatos. Por lo tanto, debemos insistir en que no observamos que el Concurso o el Real Decreto que le sirve de cobertura merezcan reproche de arbitrariedad o desviación de poder ( artículo 9.3 CE ), lo cual ha de conducirnos a la desestimación del recurso, pues no hay prueba alguna de tales vicios ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 23 Diciembre 2008, rec. 6470/2004 ).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA en su texto aplicable, no se formula especial pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciar temeridad o mala fe. »

El único motivo de casación no puede ser acogido, pues la mercantil recurrente no ha venido a desvirtuar las razones expuestas en la sentencia de instancia acerca de la corrección de los parámetros de valoración de la convocatoria del concurso y su coherencia con el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre y su específica finalidad de promover la innovación tecnológica.

La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establece la posibilidad de conceder una retribución adicional a la retribución del mercado de producción para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador, mediante un procedimiento de concurso y hasta un máximo de 80 MW. En el apartado segundo de dicha Disposición Adicional se definen los criterios de valoración de los proyectos, incluyendo, por un lado, el carácter innovador y de oportunidad y por otro lado, la oferta económica a la baja respecto del régimen económico previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, estableciendo una proporción para cada uno de estos aspectos del 60% por el primero y del 40% para el segundo.

En relación al primero de los criterios de valoración, de innovación y oportunidad, se definen con carácter «preferentes» los siguientes aspectos: las innovaciones relativas a la capacidad y posibilidades de almacenamiento de energía, la contribución a la mejora de la seguridad del sistema y el estado de tramitación de los proyectos, en particular, la disposición de:

1. la concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación y para la tecnología innovadora propuesta.

2. la autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente para la tecnología innovadora propuesta.

Los Anexos II y III de la resolución impugnada de 24 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Estado de Energía, que aprueba la convocatoria del concurso, especifica los criterios con los que van a evaluarse de cada uno de los proyectos, distinguiendo la valoración de la oferta económica con una puntuación máxima de 400 puntos y el carácter innovador y de oportunidad con 600 puntos, en una proporción equivalente a la prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1565/2010 . Detalla en el apartado de «valoración del carácter innovador y de oportunidad», los distintos aspectos a considerar: el apartado B.1.1 "incremento de la eficiencia y reducción de costes", B.1.2 sobre la "mejora de la gestionabilidad", y B.2 relativo a "la madurez del proyecto", fijando la correspondiente puntuación.

Pues bien, como decíamos, no puede prosperar la tesis de la sociedad recurrente que considera que se produce un apartamiento o extralimitación de los criterios de esta resolución respecto al Real Decreto 1565/2010 pues, como bien señala la sala de instancia, en la convocatoria se especifican y concretan las correspondientes valoraciones de cada uno de los conceptos de forma coherente y afín a la contemplada en la mencionada Disposición Adicional Tercera . No cabe interpretar que la Disposición Adicional aludida delimite de forma taxativa y definitiva los conceptos que pueden ponderarse, pues nada obsta para que estos conceptos evaluables puedan desarrollarse y especificarse en la convocatoria a fin de concretar con el mayor detalle la puntuación que se asigne a cada uno de los criterios, sin introducir ningún elemento distinto o ajeno a la previsión precedente, y sin apartarse del contenido y finalidad fijados en el Real Decreto 1565/2010, como sucede en este caso. En los Anexos II y III de la resolución que aprueba la convocatoria de concurso se distinguen dos apartados, el primero correspondiente a la valoración de la oferta económica (Apartado A) y el segundo a la valoración del carácter innovador y de oportunidad (Apartado B), con preponderancia de ésta último. Dentro de éste último apartado B) se enumeran y puntúan de forma correlativa los diferentes criterios de dichos aspectos, incluyendo, por un lado, los aspectos técnicos (B.1), relativos al incremento de la eficiencia, reducción de costes y la mejora de la gestionabilidad y por otro lado, los criterios referidos a la madurez del proyecto (B.2), añadiéndose en el Anexo III el punto B.3, ceñido a otros criterios de oportunidad, como la ubicación en SEIE y la conexión a redes de distinta tensión. El contenido de dichos parámetros y criterios incorporados en los Anexos de la convocatoria y su contraste respecto a los apuntados en la Disposición Adicional Tercera permite concluir, que los criterios de evaluación incluidos en la convocatoria son coherentes y se adecuan a los objetivos y a la finalidad de potenciar la innovación y la eficiencia tecnología y la reducción de costes fijados en el Real Decreto 1565/2010 , sin extralimitación alguna y sin añadir conceptos o elementos que resulten ajenos a las categorías y conceptos considerados en este último. Por lo demás, no se trata de nuevos añadidos, como afirma la parte, sino la concreción y determinación de los ya existentes, sin que se haya demostrado a través de argumentos impugnatorios o de actividad probatoria el exceso o el desvío respecto a los precedentes contemplados en el Real Decreto 1565/2010.

Igual sucede con la determinación de la fecha de 1 de agosto de 2010 como relevante en la valoración de los proyectos. Esta fecha obedece a un dato objetivo que se explicita de forma suficiente por la Administración y que coincide con la publicación por la Comisión Nacional de Energía del Anteproyecto del Real Decreto que modifica ciertos aspectos del régimen especial y atiende al estado de tramitación del proyecto como relevante de su viabilidad. Apreciación ésta que la sala de instancia razona de forma acertada al considerar que esta determinación temporal permite situar en condiciones de igualdad a los competidores interesados en la ejecución de los proyectos, y al responder al criterio del Real Decreto aludido relativo al estado de la tramitación, y en fin, a la madurez y viabilidad de los proyectos. Conclusión que resulta avalada por el dictamen pericial practicado en autos a instancia de la parte codemandada, la mercantil Termosolar Alcazar SL del que se infiere que la fijación de las diferentes parámetros de valoración del concurso responden a aspectos innovadores de los proyectos y van dirigidos a fomentar la ejecución de instalaciones tecnológicamente novedosas, de mayor eficiencia, gestionables y con menor coste, añadiendo dicho perito que es imprescindible en un proceso competitivo la fijación de una fecha para la determinación del grado de madurez y valorar así los más avanzados y viables.

En fin, el conjunto de datos y elementos objetivos en la fijación de la fecha de 1 de agosto de 2010 y la legítima finalidad a la que responden los distintos criterios incluidos en sus subapartados de la resolución recurrida y la valoración de la innovación y mejora de la eficiencia y reducción de costes, excluyen la tacha de arbitrariedad o el supuesto trato discriminatorio que la parte recurrente opone a los diferentes conceptos de evaluación, cuya corrección no ha sido desvirtuada a través de los argumentos expuestos ni por la aportación de algún elemento probatorio relevante que acredite el «apartamiento» o la «discrecionalidad» de los apartados de los Anexos respecto a los anteriores de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto o que no se valoren aspectos relacionados con la mejora e innovación tecnológica.

Por lo demás, en la sentencia 1029/2016 de 9 de mayo, dictada en el recurso de casación 2557/2013 , nos pronunciamos sobre las distintas alegaciones relativas a la desviación de poder en que incurre la Administración y otras -a la que por coherencia hemos de remitirnos- en los términos que ahora debemos reproducir:

Consideramos que carece de fundamento la imputación que se formula a la sentencia impugnada de incurrir en desviación de poder, que se evidenciaría -según se aduce-, por las noticias publicadas en medios de comunicación, relativas a que el concurso se había convocado con la finalidad de ser adjudicado el Proyecto Solar Reserve, tal como efectivamente sucedió, y en razón del propio diseño y configuración de la convocatoria del concurso, que se califica de atípico y arbitrario en la determinación de los criterios de valoración, y por no primar el carácter innovador de los proyectos, porque estimamos que la Sala de instancia ha expuesto con convincente rigor jurídico las razones por las que cabe descartar la ilegalidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 24 de noviembre de 2010, por la que se aprueba la convocatoria de un procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica, para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador.

Así mismo, constatamos que la Sala de instancia ha analizado de forma razonable las pruebas practicadas, y, singularmente, la prueba pericial practicada a instancia de la parte codemandada, que permiten concluir que tanto la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, como la resolución de convocatoria obedecen a criterios objetivos y racionales, que se revelan congruentes con los objetivos de la política energética española. También observamos que la resolución de adjudicación del concurso está debidamente motivada, respetando los criterios de valoración contemplados en la convocatoria.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que se habían aportado razones suficientes para confirmar la «convicción moral del tribunal de instancia» sobre la existencia de desviación de poder en el obrar de la Administración, que determinaría la nulidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía, que resuelve el procedimiento de concurrencia competitiva para la obtención del derecho a la percepción de un régimen económico adicional a la retribución del mercado de producción de energía eléctrica para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador, en el tramo de gran instalación, por haber sido beneficiado el proyecto presentado por Termosolar Alcazar S.L.

En este sentido, cabe poner de relieve que la desviación de poder -a juicio de la recurrente-, no dimanaría de la aplicación arbitraria del baremo establecido en la resolución de convocatoria del concurso, sino del diseño y configuración de dicho concurso, establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 24 de noviembre de 2010, lo que no puede cuestionarse en este proceso casacional, al haberse declarado dichas disposiciones conformes a Derecho por la Sala de instancia en su sentencia de 6 de febrero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 23/2011, siendo ratificada su legalidad por esta Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia que resuelve el recurso de casación 2475/2013.

Al respecto, procede significar que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (RC 700/2010 ), la existencia de desviación de poder no puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración, aunque acomodó su actuación a la legalidad, lo hizo con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable, lo que en este proceso -como resuelve la sentencia de instancia- no ha acontecido.

En este sentido, no resulta ocioso recordar que, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 14 de noviembre de 2010 (RC 2939/1996 ), la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado -según recuerda, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000 - con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y definida como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» ( artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable por razones temporales al presente proceso, y hoy artículo 70.2 II de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Sin embargo -como declara, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2000 (recurso 5019/1994 )-, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto.

En el recurso de casación -como afirma, entre otras muchas, la sentencia de 3 de octubre de 2000, recurso número 3905/1996 - no puede someterse a libre examen la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida, pues el recurso de casación es un recurso especial que tiene por objeto la corrección de vulneraciones del ordenamiento jurídico con independencia de la fijación de los hechos que corresponde al Tribunal de instancia, salvo que se alegue la infracción de los preceptos legales que regulan la prueba tasada o de las reglas de la sana crítica en la valoración de los medios probatorios (para lo que no basta con que la valoración de la prueba sea errónea, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles).

El recurso de casación, en lo que concierne al argumento de los apartados fundamentados en la infracción de los artículos 51.2 y 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución , no puede ser acogido, con base en el principio de unidad de doctrina, en coherente con lo resuelto en el recurso de casación 2475/2013, interpuesto por la mercantil SENER ENERGÍA Y SISTEMAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 24/2011 , donde hemos abordado parte de las cuestiones planteadas en este recurso de casación, y cuya fundamentación jurídica damos por reproducida.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SENER INGENIERÍA Y SISTEMAS SA , contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 24/2011

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de 4.000 (cuatro mil) euros, más IVA si procede, la cantidad que por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes recurridas.