ATS 774/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 31/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda, en Procedimiento Abreviado nº 66/2013, en la que se condenaba a Constantino , Eduardo y Eulogio , como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud, concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación para todos, y la agravante de reincidencia en los dos primeros, a las penas de: a los dos primeros, seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de euros; y al último, la de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 de euros. Más costas procesales por partes iguales.

Se absolvía a Constantino , Eduardo y Eulogio , del delito de integración en grupo criminal del que venían siendo acusados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Juliá Corujo, actuando en representación de Constantino , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3º del Código Penal .

La representación procesal de Eduardo , la Procuradora de los Tribunales Doña Aurora Gómez- Villaboa Mandri, presentó recurso de casación con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

El Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez De Rada González de Castejón, actuando en representación de Eulogio con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Formula su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal .

1. Considera que no debía haberse condenado por la hiperagravación de la utilización de buque puesto que la misma solo está prevista para los jefes de la organización o los propietarios de la droga y beneficiarios del ilícito, no para los subalternos o personas sin capacidad de decisión sobre el operativo.

2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. Recogen los hechos probados de la sentencia recurrida que el día 21 de junio de 2012, sobre las 20:00 horas, fue avistada por el Servicio Integral de Vigilancia Exterior una embarcación semirrígida con dos motores fuerabordas rumbo a la desembocadura del río Guadalquivir, en cuyo interior viajaban tres personas, portando lo que parecían ser fardos. Realizado el seguimiento, de la embarcación, tras encallar, saltan al agua dos personas y una tercera se quedó a escasos metros de la embarcación semirrígida, agachado, siendo identificado como Constantino . En el interior de la embarcación se encontraron 80 fardos con 2.233,605 kg de hachís, con un THC del 12,9%.

El recurso ha de inadmitirse. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que no se recoge su mera participación como subalterno. Estaba en la embarcación en el momento en que es atisbada por los agentes. Además, como se razona en el fundamento jurídico segundo, su participación va más allá de ser subalterna, era el patrón del barco, como se acredita con la tarjeta que se le interviene en su cartera en el momento de su detención (folio 46 de las actuaciones), siendo un eslabón determinante en la acción delictiva.

En todo caso, aún cuando realizara labores subalternas, no determinaría la admisión del motivo, como afirmábamos en la STS de 16 de julio de 2014 : "Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas en la que se utiliza una embarcación para transportar una gran cantidad de hachís es coautor del subtipo agravado". Asimismo, en la STS 503/2012 decíamos que quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas en las que se utiliza una embarcación es coautor del subtipo agravado, más allá de que se un mero peón contratado para tareas secundarias ( STS 503/2012 ).

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Eulogio

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En el primer motivo cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Considera que la declaración del coimputado Constantino no puede tenerse en cuenta como elemento corroborador de otros indicios, sus declaraciones a lo largo del procedimiento han sido contradictorias, resaltando que en el acto del juicio manifestó que no ratificaba ninguna de sus declaraciones prestadas en sede de instrucción y que no conocía a ninguno del resto de los coimputados. Además, alega que el coimputado nunca, a lo largo del procedimiento, lo ha identificado de manera concreta, únicamente hizo referencia a un tal Eulogio .

   A continuación, cuestiona que se valoren como indicios la declaración del agente con número profesional NUM000 , dado que sus declaraciones en el acto del plenario se centraron en investigaciones anteriores por hechos distintos a los enjuiciados. Finalmente, respecto a los efectos intervenidos -soportes de tarjetas insertas en el teléfono que portaba el coimputado Constantino y otro teléfono intervenido en el interior de una mochila hallada en la embarcación, así como la intervención de un GPS con coordenadas marinas y un teléfono marroquí-, entiende que no constituyen elementos de criminalidad concluyentes; de los mismos no se puede establecer una relación directa entre él y el alijo intervenido.

2. Reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos.

   Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc., atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. Por último, según doctrina de esta Sala ya consolidada (Sentencia de 5 de noviembre de 2001 ) la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. En igual sentido la STC 30/2005, de 14 de febrero , que insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa".

3. En el caso que nos ocupa, para el Tribunal de instancia ha quedado acreditado que el día 21 de junio de 2012, sobre las 20:00, fue avistada a través del Servicio Integral de Vigilancia Exterior (S.I.V.E.) una embarcación neumática semirrígida con dos motores fueraborda rumbo a la desembocadura del río Guadalquivir, en cuyo interior viajaban tres personas, portando lo que parecían fardos. Realizado el seguimiento de la trayectoria de la embarcación se comprueba que esta termina encallando en la Playa de El Espíritu Santo, término municipal de Sanlúcar de Barrameda, observándose como dos de los ocupantes saltan al agua y huyen hacía la orilla mientras que el tercero queda en el interior de la embarcación. Encontrándose muy próxima a la misma una unidad del Servicio Marítimo sale de esta una lancha auxiliar que acude a la nave varada hasta la que llega en pocos minutos. Cuando lo hace se detecta, a escasos metros de la semirrígida agachado en el agua e inmóvil al tercero de los ocupantes, que resultó ser el acusado Constantino .

   La neumática semirrígida portaba 80 fardos que una vez pesados y analizados resultó ser 2.233,605 kg de hachís, con un THC del 12,9 % y con un valor en el mercado ilícito de 3.441.985,305 €. Estaba provista de dos motores fueraborda, los cuales habían sido trasportados junto con una embarcación de similares características el día 15 de mayo desde Algeciras a Coria del Río, por un servicio de grúa al que acompañaba el también acusado Belarmino , sin que conste acreditado que el mismo fuera conocedor del destino para el que la embarcación y/o los motores iban a ser aplicados.

   En el interior de la semirrígida fueron encontradas varias prendas y entre ellas una toalla de baño de color azul que, debidamente analizada, se comprobó portaba resto biológicos pertenecientes al perfil genético Eduardo . También se encontraron en poder de Constantino dos móviles, cuyos soportes de las tarjetas que contenían fueron hallados en el domicilio de Eulogio durante la diligencia de entrada y registro autorizada por la autoridad judicial. Encontrándose igualmente en el domicilio registrado dos soportes de las tarjetas con la numeración de dos teléfonos con los que Constantino había sostenido cruce de llamadas, tanto entrantes como salientes, los días previos al alijo. Este acusado también proporcionó instrumentos de navegación como GPS e hizo el traslado de la nave y los motores, auxiliándose de un remolque de su propiedad y del vehículo Jeep Grand Cherokee del que era usuario habitual, efectos igualmente intervenidos en su domicilio, hasta al lugar de su botadura para tomar rumbo a Marruecos.

   Para la Sala de instancia queda probado que el recurrente se dedicaba al transporte y tráfico de hachís, con base en los siguientes elementos probatorios:

   i) La declaración al agente de la Guardia Civil, número profesional NUM000 , quien tras ratificar el atestado, declaró que cuando se detectó en un control de carretera aleatorio en el término de Jerez el trasporte de una neumática semirrígida desde Algeciras a un polígono inexistente en Coria del Río la investigación se centró en el recurrente dado que sabían por otras investigaciones anteriores que "mueve" embarcaciones para alijos.

   ii) La diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, de la que la Sala concluye que de la misma se desprende su implicación en la conducta delictiva enjuiciada como suministrador de los medios de comunicación necesarios para ello. Así, en poder de Constantino se encontraron dos móviles, cuyos soportes de las tarjetas fueron intervenidos en dicho domicilio. Además se intervinieron otros dos soportes de tarjetas con la numeración manuscrita de dos teléfonos móviles con los que Constantino había sostenido cruce de llamadas.

   iii) Declaración del coimputado Constantino , quien ante el juez de instrucción afirmó que "la embarcación estaba en casa de Eulogio , concretamente en un techado en el corral del chalé, estando la lancha montada en un remolque y tapada con una lona azul y el remolque estaba enganchado en un Jeep Grand Cherokee". Es decir, afirma la Sala, aportó la descripción de efectos o instrumentos del delito, como el remolque y el vehículo capaz de trasportarlo, que luego son intervenidos en la propiedad privada del recurrente.

   iv) La prueba pericial sobre la sustancia intervenida (folios 455 y 456), acreditativa de peso, naturaleza y pureza.

   El recurrente combate el valor probatorio de la declaración del coimputado poniendo de manifiesto datos que debieron hacer dudar al Tribunal de la credibilidad del mismo y su valor como prueba de cargo. El coimputado en el acto del juicio se desdijo de su declaración efectuada en sede de instrucción, atribuyendo las mismas a las amenazas policiales recibidas; versión que la Sala estimó inverosímil en relación a las declaraciones judiciales, realizadas con asistencia de letrado y alguna de ellas por expresa petición de Constantino , como ocurre en la realizada el día 22 de febrero de 2013, en la que su letrado solicita una nueva declaración a efectos de contar la verdad sobre los hechos investigados y las personas implicadas. En dicha declaración afirmó que las declaraciones judiciales que hasta entonces había realizado no eran falsas, sino incompletas, completándolas con lo declarado ante la Guardia Civil en el momento de su detención.

   La Sala valoró las distintas declaraciones, sometidas todas ellas a debate contradictorio, estimando veraz la efectuada ante el Juzgado de Instrucción, que además se encuentra corroborada por la existencia de los soportes móviles de dos de sus tarjetas telefónicas en la vivienda del recurrente.

   También carece de trascendencia la falta de reconocimiento judicial del recurrente. A pesar de la inexistencia de rueda de reconocimiento, los datos facilitados por el coimputado -nombre de pila, la localidad donde se encontraba la vivienda en la que estaba la embarcación y el Jeep Grand Cherokee que vio en dicha casa-, coinciden con el nombre, lugar de residencia y el vehículo del recurrente. A lo que se une el dato del soporte de las tarjetas de los números de teléfono intervenidos al coimputado, así como el hallazgo en dicho domicilio de dos soportes de tarjetas con los que Constantino había sostenido cruce de llamadas los días previos al alijo.

   En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio. Los efectos intervenidos en su vivienda -soportes de tarjetas telefónicas- y la declaración en sede de instrucción de Constantino -aportando datos suficientes que permiten la identificación del acusado-, unido a la declaración del agente con nº profesional NUM000 -quien refirió que las investigaciones se centraban en el recurrente por ser conocido por hechos similares-, permiten establecer una relación directa del recurrente con el alijo intervenido, concretamente en la labor de logística de las comunicaciones e instrumentos de navegación.

   En definitiva dichos indicios determinan la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885. nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal .

1. En el segundo motivo alega que, con base al informe psicológico que aportó en el acto del juicio, debió de apreciarse la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante prevista en el artículo 21.1 del Código Penal . En el tercer motivo reitera que debió de apreciarse la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim . requiere como requisitos que se trate de un documento en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ); que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim . determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. Ambos motivos han de inadmitirse. Desde la perspectiva de la infracción de ley el recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la eximente o atenuante invocada.

   Asimismo, ha de inadmitirse la pretensión de la estimación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por error de hecho. La Sala, en su fundamento jurídico cuarto, justificó de forma razonada por qué se aparta del contenido del informe psicológico, ratificado en el acto del juicio, en el que se afirmaba que el acusado estaba diagnosticado de politoxicomanía por dependencia a la cocaína, dependencia de cannabis y abuso de psicofármacos, en fase de abstinencia, que coadyuva con un trastorno del control de impulsos. Con estos antecedentes el informe concluye que en el momento de ser detenido, según anamnesis, existía una gran dependencia a las sustancias mencionadas, especialmente a cocaína y al cannabis, sufriendo de paranoias frecuentes, ansiedad y sintomatología depresiva. La Sala se aparta del informe por tener éste como única fuente de conocimiento las manifestaciones del acusado, sin que exista acreditación alguna de estar sometido a tratamiento de algún tipo, farmacológico o de otra naturaleza. Además, existen otros indicios que descartan que la adicción pudiera determinar su conducta de manera sustancial; así, desarrolla un trabajo por cuenta ajena sin problemas, es propietario de una vivienda que ha construido con sus conocimiento de albañilería, participa a nivel profesional en carreras de motos; además, la conducta enjuiciada precisa de un periodo más o menos largo de preparación, previendo multitud de detalles, una necesaria coordinación y habilitación de canales seguros, etc.. Todos estos datos, afirma la Sala, hacen difícil concebir que estemos ante una persona mediatizada de manera severa por su adicción a las drogas.

   Por otra parte, no puede concederse la atenuante cuando, como acontece en el presente caso, el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia falta de motivación de la pena de prisión impuesta.

2. El deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

   Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. El motivo ha de inadmitirse. De forma detallada explica la Sala, en el fundamento jurídico sexto, que atendiendo a la concurrencia de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, en la modalidad de extrema gravedad por la utilización de embarcación, y en atención a la cantidad de droga intervenida (2.223 kg), muy próxima a la extrema gravedad, considera proporcional imponer al recurrente la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368 del Código Penal . Y dentro de este margen punitivo -cuatro años, seis meses y un día, a seis años y nueve meses de prisión-, impone al acusado al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la pena de cinco años y seis meses, dentro de la mitad inferior.

   Se considera que no se ha vulnerado ningún derecho del acusado. La pena está motivada, puesto que la Sala expone los criterios que ha tenido en cuenta para su fijación, la ponderación de la gran cantidad de sustancia incautada y la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal que confluyen en el acusado. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

   No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . En definitiva, se ha fijado de forma fundamentada la pena impuesta, que no puede tacharse de desproporcionada y se han respetado los límites legales.

   Recurso de Eduardo .

El recurso se formula al amparo del artículo 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Cuestiona el recurrente la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, afirmando que no es suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. El recurso ha de inadmitirse. En las actuaciones obra prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia y atribuir al recurrente su participación en el traslado de la sustancia.

i) Declaración del coimputado Constantino en fase de instrucción, quien afirmó que el recurrente se embarcó con él en la embarcación intervenida.

ii) El hallazgo en el interior de la embarcación, tal y como consta en el folio 27 del atestado, ratificado en el acto del juicio por los agentes intervinientes, de una toalla de color azul en el interior de un bolso deportivo. Prenda que fue debidamente analizada por el Servicio de Criminalística, Departamento de Biología del SECRIM (Madrid), concluyéndose por los peritos especialista que el perfil genético dubitado extraído de restos orgánicos depositados en la citada toalla, que pertenece al recurrente.

Afirma la Sala que dicho extremo sitúa al recurrente necesariamente en el lugar de los hechos y más en concreto sobre la embarcación que trasportó físicamente la droga.

Conclusión que hacemos nuestra y que se configura como prueba de indicios bastante para dar por acreditada la participación del acusado en el alijo enjuiciado. El recurrente cuestiona la valoración que se efectúa de dicho indicio, manifestando que la aparición de la toalla en la embarcación no le sitúa a él en su interior, únicamente sitúa a la toalla, haciendo alusión a posibles hipótesis de tal hallazgo, como haber perdido la toalla y ser encontrada por uno de los partícipes en la operación. Se trata de meras elucubraciones, hipótesis, sin soporte alguno; siendo además la conclusión de la Sala conforme con las máximas de la experiencia y de la lógica, algo que no sería igualmente predicable de la versión del recurrente.

Por tanto, la prueba biológica practicada permite situar al recurrente dentro de la semirrígida, embarcación de acceso reservado a terceros ajenos a aquello para lo que era empleada, introducir droga en territorio español. A esto se une el dato aportado por el coimputado Constantino de que el acusado se embarcó con él en la embarcación en la que fue hallada la sustancia intervenida.

Finalmente, si bien el recurrente cuestiona dicha declaración del coimputado al haberse prestado con anterioridad a que el fuera formalmente imputado, y por el hecho de haberse retractado de las mismas en el acto del juicio, se trata de objeciones que carecen de la relevancia pretendida. En primer lugar, debe recordarse que en los supuestos de discrepancias entre las declaraciones prestadas en las distintas fases procesales, las mismas han de someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia su valoraciones razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación ( STS 224/2007, de 19 de marzo ). Y en cuanto al hecho de que el coimputado hubiera declarado en sede de instrucción con anterioridad a la imputación formal del recurrente, dicha circunstancia no supone la quiebra del principio de contradicción alegado. La declaración en sede de instrucción fue introducida debidamente en el debate del plenario, habiendo podido efectuar la defensa del recurrente a Constantino las preguntas y aclaraciones que estimó precisas.

Por todo ello procede la inadmisión de motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: