ATS 749/2016, 7 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en autos nº Rollo de Sala 414/2015, dimanante de Diligencias Previas 2128/2010 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jorge , como autor de un delito de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con cuota diaria de 6 €, que en caso de impago generará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

A las penas anteriores se suma la de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a cada uno de los querellantes en la suma de 168.408 €, cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Todo ello con imposición al acusado de las costas causadas en el presente proceso, sin inclusión de las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jorge , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Belén Gómez Murillo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por vulneración del principio acusatorio, 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por nulidad de prueba testifical.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Maribel , Jose Miguel y Apolonio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Sales José Abajo Abril, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del principio acusatorio.

1. El motivo denuncia que se ha condenado al recurrente por delito de estafa del art. 250.6 CP sin sujeción a las calificaciones ofrecidas por las partes acusadoras; además, la Sala califica los hechos en contra de sus propios argumentos jurídicos. El Ministerio Fiscal entendió la comisión de un delito de estafa y no de apropiación indebida. El art. 250.1.6 CP vigente a finales de 2007 tipifica el delito de estafa. La acusación particular calificó los hechos conforme al Código Penal vigente en 2013, fecha de formulación de su acusación, tampoco calificó en coherencia con el art. 250.1.6 CP . La circunstancia de agravación aplicada en sentencia no fue contemplada en los escritos de acusación. De otro lado, la sentencia excluye la concurrencia de engaño, pero condena por delito de estafa del art. 250.1.6 CP .

2. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera ( STS 29-2-16 ).

3. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida, y no como autor de un delito de estafa. Así lo declara expresamente el fundamento jurídico primero de la resolución dictada. Por otro lado, en el fundamento jurídico cuarto, se explica que tanto el Ministerio Público como la acusación particular, al referirse al delito de apropiación indebida, lo incardinan en la modalidad agravada que se contemplaba en el número 6º del art. 250 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (año 2007): especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia.

Pues bien, a juicio de la Sala de instancia, nos hallamos ante este supuesto. No se ha probado en juicio la situación económica en la que se hayan quedado las víctimas o su familia, pero sin duda cabe calificar objetivamente como de especial gravedad la defraudación producida. El montante al que ascendió la apropiación realizada por el acusado puede considerarse hoy en día de suma importancia; cuanto más en el año en que se produjo. Téngase en cuenta que el art. 250 fue modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , pasando a ocupar este subtipo agravado en el texto resultante de dicha reforma el apartado 4º del precepto. Ahora bien: en el apartado 5º se consideró que en todo caso se producía el subtipo agravado cuando el valor de la defraudación superarse los 50.000 €. Este elemento cuantitativo refuerza la calificación de especial gravedad si tenemos en cuenta que lo defraudado por el acusado en el año 2007 superó en diez veces dicho importe.

El Acuerdo de 30-10-2007, del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (recogido entre otras muchas en la STS de 14-07-2009 ) aplicó el tipo de especial gravedad del entonces art. 250.1.6 cuando la cuantía de lo defraudado superarse la cantidad de 36.000 €.

En efecto, como exponen los antecedentes de hecho de la sentencia, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.6 vigentes en la fecha de los hechos. Por parte la acusación particular presentó también escrito de conclusiones provisionales en el que se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de estafa, o alternativamente, de apropiación indebida. Tras la vista oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y la acusación particular las modificó, en el sentido que consta en acta.

La sentencia razona la inexistencia de la estafa -que alternativamente había interesado en su momento la acusación particular- y la presencia de la apropiación indebida, justificando asimismo la concurrencia del supuesto del art. 250.1.6 CP , interesado por ambas acusaciones. Este precepto, aunque comienza afirmando "el delito de estafa será castigado...", es de aplicación a la apropiación indebida, como expresa el art. 252 CP .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente alega la incongruencia de la sentencia al exponer en los hechos probados que "los inversores tuvieron conocimiento de que el proyecto del parque solar se había abandonado varios meses después a la cancelación del aval (15-2-08) (folios 334 y ss)", y, de otra parte, en los fundamentos de derecho, que D. Apolonio y en su declaración explicó que a principios de 2008 el acusado les informó que debido a problemas con la compañía eléctrica el proyecto ya no era rentable. Dice el recurrente que, por tanto, y como mínimo, los querellantes sabían, a principios del 2008, que la planta de Extremadura no se iba a llevar a cabo. El testigo José manifestó en su declaración que, como representante de los querellantes, no tuvo conocimiento de la inversión en la planta de Arico hasta el año 2013. El recurrente invoca el contenido del correo electrónico, remitido el 24-6-09 por dicho testigo en nombre de los querellantes, que no deja duda de que estos conocían perfectamente que el aval se había recuperado y se iba a reinvertir en una nueva planta en Arico. José conocía que la inversión se había llevado a efecto en Canarias y no en Extremadura, estando reconocido por los querellantes que el citado José era quien les representaba en sus comunicaciones con el recurrente.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. Se ha declarado probado en estos autos que el recurrente era en el año 2007 administrador único de la entidad mercantil Itineris Solaris S.L., sociedad con domicilio en Leganés, constituida en escritura pública de 29-05-2007; en esta condición firmó el día 19-11-2007 tres contratos con sendos inversores, de adhesión, reserva y señal para central de producción de energía solar fotovoltaica con conexión a red en el parque solar "Itineris", que la mencionada sociedad estaba promoviendo en el término municipal de Don Benito (Badajoz). Los referidos contratos fueron firmados, respectivamente, con Apolonio , Jose Miguel y con Maribel quienes actuaban en nombre propio. Cada uno de estos inversores entregó mediante transferencia bancaria a favor de la sociedad Itineris Solaris en la cuenta corriente que les facilitó el acusado en la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (sucursal de Leganés) la cantidad de 177.408 €, que era el 20% de la participación en la referida central energética. En la cláusula décima de los contratos (los tres idénticos) el promotor se obligaba a devolver a los inversores "todas y cuantas cantidades hubiere recibido" en caso de incumplimiento. Por causas que no han sido suficientemente esclarecidas en juicio, sólo posiblemente relacionadas con problemas de evacuación a la red eléctrica de la energía que iba a generase en la planta fotovoltaica mencionada, dicha planta no llegó jamás a construirse.

   Como garantía para la tramitación de la instalación solar fotovoltaica, Itineris Solaris había constituido un aval, el 29-11-07, por importe de 1.200.000 €, en la Caja General de Depósitos de la Tesorería General de la Junta de Extremadura. Dos meses después, el acusado solicitó -el 16-01-2008- la devolución del aval, indicando como causa de la cancelación que carecía de capacidad para evacuar la energía producida por la instalación. Por resolución de fecha 15-02-2008, del Director General de Planificación Industrial y Energética de la Junta de Extremadura, se autorizó la cancelación del aval. Con posterioridad a la cancelación del aval, en fecha indeterminada pero al menos varios meses más tarde, los inversores mencionados tuvieron conocimiento de que el proyecto de planta fotovoltaica para el que habían entregado su dinero se había abandonado y pidieron al acusado la devolución del dinero invertido. La devolución de este dinero no fue posible dado que el acusado, en su propio nombre y derecho, sin consentimiento alguno de los querellantes, ni conocimiento por parte de estos, había invertido las sumas recibidas -haciéndolas propias- en otro proyecto fotovoltaico, que se estaba construyendo en el municipio de Arico (Tenerife), donde participaba otra sociedad denominada Star Sistemas de Energía y Comunicaciones. Con ello ocasionó a los tres inversores identificados, un perjuicio económico grave al no restituirles el dinero recibido para el proyecto fotovoltaico ubicado en Badajoz.

   El motivo es inacogible; no se designan particulares documentales que evidencien un dato fáctico equivocado en el relato de los hechos probados, con trascendencia para el fallo. El recurrente expone su tesis exculpatoria, insistiendo en que los querellantes sabían, a principios del 2008, que la planta de Extremadura no se iba a llevar a cabo, y que la persona que les representaba - José - conocía que la inversión se había llevado a efecto en Canarias y no en Extremadura. Los querellantes, dice, conocían perfectamente que el aval se había recuperado y se iba a reinvertir en una nueva planta en Arico. A tal fin se invoca el citado correo remitido al recurrente por José y la declaración de este en la vista oral.

   La declaración del testigo en la vista oral carece de la condición de documento casacional; en cuanto al correo electrónico, que no deja de ser una manifestación personal, del mismo testigo, plasmada por escrito, carece de literosuficiencia para acreditar el hecho nuclear del debate. El contenido del correo es: "Querido Jorge , Desde el pasado día 2 de abril que estuvimos reunidos contigo Jose Miguel , Apolonio y yo, no hemos vuelto a tener noticias tuyas. Como recordarás nos comentaste que estaban a punto de concederos la licencia, que estabais ya con las obras de la nueva planta en Arico, y que incluso podrías hacer frente a la deuda a primeros de agosto ¿podrías contarnos un poco cómo van las cosas y que previsiones tienes?".

   La sentencia ha valorado el citado correo, extrayendo de su contenido una conclusión contraria a la que pretende el recurrente. Para el Tribunal es importante el correo que le dirige al acusado José (marido de Maribel ) el 24-06-2009. En él se interesa por la situación, pero no como inversor en la planta de Tenerife, sino preguntando al acusado por "la deuda". Es evidente, según el Tribunal, que un inversor no califica de este modo su inversión (máxime cuando cree que la planta no está en funcionamiento), sino que la expresión utilizada en toda lógica sólo puede referirse a cuánto se le debe, y esta forma de dirigirse a Jorge guarda completa correlación con lo que sostuvieron los testigos: reclamaban al acusado como deuda su fracasada inversión en la planta inicialmente prevista.

   En segundo lugar, la conclusión que el motivo pretende extraer del correo se enfrenta a las declaraciones de los tres querellantes que manifestaron en la vista oral: "invirtió (y sus hermanos también) en el proyecto de Don Benito confiados en que "iba a ir bien". Que nunca supo del proyecto de Tenerife, y cuando se enteraron de la cancelación del aval se sintieron engañados" ( Maribel ); "se enteró de que el proyecto de Don Benito se había frustrado mucho después. Reclamaron el dinero a Jorge y "al parecer éste se lo había gastado". Después les informó sobre otro proyecto en Canarias, pero él nunca consintió invertir en este otro proyecto" ( Jose Miguel ); "A principios de 2008 les informó que debido a problemas con la compañía eléctrica el proyecto ya no era rentable, y dado que se había constituido un aval, los tres hermanos decidieron recuperar el dinero ya que nunca consintieron participar ni reinvertirlo en la planta de Canarias. Pero se enteraron tarde de que el aval se había cancelado y el dinero se había gastado en parte. Le reclamaron a lo largo de 2008 el dinero y Jorge respondía que el aval no estaba liberado y por ello no les podía devolver la inversión" ( Apolonio ).

   En definitiva, el recurrente reitera que los inversores (querellantes) estaban informados de que se reinvertiría el dinero en la planta de Canarias ante la falta de viabilidad del proyecto extremeño, aludiendo a argumentos que se oponen al contenido de las citadas declaraciones y que la sentencia ha desechado sobre la base de todas las declaraciones prestadas en la vista oral y demás pruebas practicadas: documentación extendida por los querellantes referida -claramente y tan sólo- a la planta fotovoltaica de Don Benito, a la que se suma, aunque en efecto distinto al pretendido por la defensa, la propia documentación que aportó en el acto del juicio (sin que diera a la Sala explicación bastante de la razón por la que no pudo ser aportada con anterioridad), incluido, como se ha visto el correo que invoca el motivo, y los contratos que detalla el Tribunal.

   La propia declaración del acusado en juicio refirió que firmó con los tres querellantes los contratos de inversión (adhesión) para la planta fotovoltaica de Don Benito; que la sociedad estaba constituida para invertir en plantas fotovoltaicas; que en el último momento, Iberdrola denegó la evacuación de energía y entonces decidió realizar inversión en Canarias; que habían constituido el aval y obtuvo su cancelación para invertir en Tenerife; que de todas estas incidencias dice que informó a Apolonio , con quien se vio varias veces, proporcionándole información sobre el proyecto de Tenerife, que era más rentable por disponer de mayor número de días de sol; que Apolonio le dio consentimiento para invertir en Tenerife, pero que no consideró necesario hacer ningún nuevo contrato; que eran familia. Luego se refirió a la planta fotovoltaica de Tenerife, donde no invertía a título particular, sino como Itineris; dijo que nadie le pidió que documentase la vinculación de los querellantes con el nuevo proyecto; que nada quedó por escrito.

   El motivo no se ajusta al cauce del error de hecho y carece de eficacia para mostrar la realidad de la tesis exculpatoria, que la sentencia ha desechado, ante el contenido de la pruebas practicadas en la vista, entre ellas las declaraciones aludidas, que "por su coherencia y sencillez, merecen credibilidad" y que la Sala entiende que se ven corroboradas sin duda por otros elementos objetivos que constan incorporados a la causa -a través de la prueba documental- y que resultan suficientes como para desvirtuar la versión del acusado. Su defensa negó en juicio la naturaleza penal de los hechos y sostuvo que una vez denegada la autorización de Iberdrola (lo que se contradice con la certificación de esta compañía) lo único que se produjo fue una "novación", por simple cambio del lugar de la planta. La Sala de instancia rechazó esta tesis. Una novación contractual exige el consentimiento expreso de ambos contratantes, y en el supuesto enjuiciado no se ha probado que existiera, dice la sentencia; lo que se ha probado es que no se dio autorización alguna para la nueva inversión.

   La Sala sentenciadora ha contado con las declaraciones prestadas en la vista oral por los querellantes, el acusado, diversos testigos, así como la documental, detalladamente analizada en la sentencia, y del resultado de estas pruebas, cuya valoración, ex art. 741 LECrim , compete a la Sala sentenciadora que presenció su práctica y escuchó los testimonios, se ha concluido en sentencia que los hechos sucedieron como expresa el relato de los probados que más arriba se vino a exponer.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por nulidad de prueba testifical.

1. Alega el recurrente, con carácter subsidiario a los dos motivos previos, que el testigo Guillermo declaró en la causa asegurando que desconocía el proyecto de Tenerife así como que cualquier decisión sobre aquel proyecto la tomó el recurrente sin su consentimiento. El citado testigo era socio y apoderado de ITINERIS SOLARIS y administrador de NORTE ASESORES. Respecto de este testigo el recurrente interesa la nulidad de su declaración, en virtud del contenido de dos resoluciones de fecha posterior a la sentencia aquí recurrida, incluso posteriores al escrito de anuncio del presente recurso de casación. Se trata de un auto dictado el 10-2-14 por el Juzgado nº 2 de Leganés y otro auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 4-12-15 , confirmando el anterior. Dichas resoluciones consideran probado que el citado Guillermo conocía desde el comienzo la inversión en la planta de Tenerife, dando al recurrente instrucciones sobre cómo actuar.

2. La solicitud de determinada actividad probatoria en el trámite de una casación es totalmente improcedente: está repelida no ya por la ley, sino por la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. La denegación indebida de pruebas en la instancia provoca la nulidad; no su práctica ante esta Sala. Menos aún cabe intentar la realización de pruebas solicitadas de manera extemporánea -ya cancelada la fase probatoria- y en un escenario procesal inhábil para esa actividad. Admitir en casación incidentes probatorios con posibilidad de proposición de pruebas novedosas es inaceptable ( STS 3-11-15 ).

3. El motivo es inacogible; se ha pretendido la aportación de documentos -sendos autos- en un momento extemporáneo. Ello a fin de que se considere nula una declaración testifical -de un socio del recurrente-, pese a lo cual se interesa, simultáneamente, que se tenga en cuenta que el mismo testigo manifestó que tras el fiasco -sic- de la inversión en Extremadura, e informados los inversores de estas circunstancias, el inversor que así lo decidió, recuperó su inversión sin mayor problema, lo que no se ha tomado en consideración.

La sentencia recoge el testimonio citado en estos términos: "El testigo Guillermo era socio de Itineris Solaris, y reconoce que intentaron el proyecto de Don Benito, pero que esta sociedad no tiene ninguna inversión en Canarias. Aportó dinero (300.000 €) pero no sabe qué destino tuvo. Hubo otros inversores (entre los que se encuentran los querellantes) y se llegaron a reunir 1.200.000 € para el proyecto extremeño. Cuando el proyecto fracasó, a algunos inversores se les devolvió la inversión, y quien tomaba las decisiones era el acusado. Reitera que Itineris no firmó ningún proyecto en Canarias".

La condena del recurrente se sustenta en el variado acervo probatorio que la sentencia, rigurosamente, analiza, cuyo resultado en modo alguno se ve afectado por el hipotético falso testimonio que se invoca, en tanto que las declaraciones del testigo Guillermo , suprimidas de la valoración probatoria, carecerían de trascendencia para la declaración de hechos probados que la sentencia recoge. El recurrente aduce en el motivo que debe primar la presunción de inocencia, no habiendo sido valorada debidamente la prueba consistente en los correos electrónicos, ni tampoco la testifical de Guillermo que debió ser declarada nula; porque el recurrente solo cambió la inversión de lugar con la aquiescencia de los querellantes. Argumento que la sentencia ha rechazado justificadamente en la sentencia conforme se ha visto, y sin que su conclusión se vea afectada por la pretendida falta de veracidad del testimonio que el motivo plantea.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: