ATS 712/2016, 14 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 38/2015, dimanante de Diligencias Previas 30/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa, se dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cipriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cipriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Escolar Escolar.

El recurrente alega tres motivos de casación: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.2 LECrim . 3) Infracción de ley, del artículo 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 368.2 , y 2.2 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Considera la ausencia de prueba de cargo que acredite su participación en los hechos. Se encontró una pequeña cantidad de droga en el inmueble de la DIRECCION000 , y por ello, junto al hecho de que se trata de un consumidor y que nunca fue sorprendido traficando, no puede aceptarse acreditado un destino al tráfico de las sustancias, como sostiene el Tribunal en la sentencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que han sido condenado.

   Declaran los Hechos Probados que tras las vigilancias, seguimientos y averiguaciones efectuadas por la Policía Nacional, y ante la sospechas de que Cipriano , tuviera en los domicilios ubicados en las calles Frederic Mistral y DIRECCION000 de la localidad de Terrassa sustancia estupefaciente destinada a la venta, la policía interviniente solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción n° 1 de Tarrasa, autorización judicial para proceder a la entrada y registro de los referidos domicilios, verificándose en fecha 20 de febrero de 2015 a las 13,42 horas y 14,25 horas, con el siguiente resultado.

   En el domicilio ubicado en la calle DIRECCION000 , al cual acudía regularmente el acusado utilizando las llaves del mismo, sin que conste ningún otro morador de la vivienda, en uno de los dormitorios de la misma: una caja negra metálica en cuyo interior, al que se tuvo acceso mediante las llaves facilitadas por el propio Sr. Cipriano , fue hallado: una bolsa de plástico de color verde con precinto de color verde con 43 papelinas de color verde y 8 más de color blanco, un trozo de plástico de color azul en forma de papelina con polvo banco en su interior, y un trozo de plástico de color verde en forma de papelina con sustancia blanca en roca. Así como, en el escritorio de la misma habitación: un rollo de precinto verde similar al que llevan las papelinas, unas tijeras, un cuchillo y una cuchara con restos de sustancia blanca en polvo, una báscula de precisión plateada, con restos de sustancia en polvo. Analizadas tales sustancias resultaron ser:

   -Muestra 1 (envoltorio verde con sustancia pulvurenta y en roca de color blanco), peso neto de 38,321 gramos, conteniendo cocaína con una riqueza del 32%, siendo la cantidad total de cocaína base de 12, 3 gramos.

   -Muestra 2 (envoltorio azul con sustancia pulvurenta de color banco) peso neto de 11, 638 gramos, conteniendo cocaína con una riqueza del 31% en peso, siendo la cantidad total de cocaína base de 3, 6 gramos.

   -Muestra 3 (envoltorio verde conteniendo 42 envoltorios verdes con sustancia pulvurenta de color blanco), peso neto de 21, 037 gramos, conteniendo cocaína con una riqueza del 31% en peso, siendo la cantidad total de cocaína base de 6,5 gramos.

   -Muestra 4 (envoltorio blanco conteniendo 8 envoltorios de color blanco con sustancia pulvurenta y en roca de color blanco), peso neto de 7,912 gramos, conteniendo cocaína con una riqueza del 32% en peso, siendo la cantidad total de cocaína base de 2, 5 gramos.

   Cipriano poseía dicha sustancia con la intención de distribuirla a terceros en el mercado ilícito.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos. Afirmaron que el acusado acudía al domicilio, con carácter previo a que se verificara los intercambios, que fueron observados. Por ello dedujeron que en el citado domicilio era donde habitaba, o cuanto menos frecuentaba, y era el lugar de depósito de la sustancia intervenida. En cuanto a los intercambios constan las actas de aprehensión-denuncia en algunos de ellos, y los agentes ratificaron el resultado positivo del drogotest y pesaje, que ellos mismos efectuaron en la farmacia de las sustancias incautadas.

   2. - El resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, en el que fue incautada la sustancia descrita en los Hechos Probados.

   3. - La pericial acreditativa de la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que indica que la droga no tenía un destino al tráfico, y que era toxicómano.

   El Tribunal no dio credibilidad a su versión. Frente a ella, constan las testificales de los agentes, junto con el hecho de la incautación de la droga en el domicilio y su cantidad, que si bien no era relevante era indicativa de manipulación para la venta, por la pureza, variedad y presentación, así como el hallazgo de los instrumentos aptos para la preparación de las dosis consumibles. Todos ellos fueron para el Tribunal indicios suficientes para considerar acreditado el destino al tráfico de la droga incautada.

   Por tanto inferir de todos estos elementos que la droga que le fue incautada tenía un destino de venta a terceros, cuando además se descartó que se tratara de un drogodependiente como afirmó ser el acusado, es una conclusión que no puede ser objeto de casación, porque no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente permiten desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, que motivó convenientemente sus conclusiones, que le permitieron fundamentar la sentencia condenatoria, al haber quedado acreditado que poseía droga para su venta a terceros, tal y como aparece en el art. 368 CP ., en el que se describe la conducta del que promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, o las posean con aquel fin.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley del art. 849.2 LECrim .

Considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba por la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción, del art. 21.7, en relación con el 20.2 CP .

Consta el informe del Centro de Rehabilitación de la Asociación Alba, el elaborado en el Centro Penitenciario de la Modelo y el informe forense. Entiende que todos ellos, valorados en su conjunto, acreditan objetiva y fehacientemente el problema de drogadicción del acusado.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas.

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad.

3. El Tribunal no se aparta injustificadamente de los citados informes.

   Explica la Sentencia, en el Fundamento Jurídico Cuarto, que resulta claro que no concurren ninguno de los condicionantes que darían paso, no ya a la eximente incompleta contemplada por el letrado de la defensa, sino tampoco a ninguna circunstancia (siquiera analógica) atenuante de la responsabilidad criminal. Y ello porque como resulta de la exploración médica, y se recoge en el informe obrante al rollo de sala, ratificado en el plenario por el Médico Forense que lo suscribe, no existe documento ni dato objetivo alguno que, al margen de las meras referencias del acusado, permita deducir su situación de drogodependencia.

   Conclusión ésta alcanzada por el Médico Forense quien igualmente advierte la nula influencia del informe aportado por la defensa sobre el seguimiento en Centro Penitenciario, del Programa de Intervención con Drogodependientes, en el interior del Centro Penitenciario de Hombres de la Modelo, donde el acusado ha pasado unos meses en concepto de prisión provisional dictada en esta causa, pues el mero seguimiento de dicho programa, cuyo objeto únicamente lo es de orientación y asesoramiento, sin que conste que incluya concretas terapias de desintoxicación o rehabilitación de las drogas, no implica demostración objetiva alguna de la adición de que se trata.

   Tampoco la mera solicitud de plaza en un Centro de Reinserción de Toxicómanos sirve a tales efectos demostrativos.

   El acusado declaró en fase de instrucción consumir droga sólo de forma ocasional.

   Por todo ello no cabe reconsiderar las conclusiones médico forenses acerca de la ausencia de datos concluyentes sobre la adición que se alega. A lo que añade la Sala de instancia que, como ya se ha venido indicando, una mera situación de consumo, incluso abusivo, de sustancias no puede desplegar efecto atenuatorio de la responsabilidad criminal.

   Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. La dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   De acuerdo con la doctrina anteriormente citada, y los argumentos expuestos por el Tribunal, debemos concluir que no se ha apartado de los informes aportados a la causa, estudiados de manera individualizada y valorados en su conjunto, de los que no puede desprenderse que sea posible aceptar la vulneración denunciada, ni apreciar circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

   Finalmente a ello debe añadirse que la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la prevista en el art. 368 CP , y supera sólo en 6 meses la mínima imponible; pena que, incluso de haberse apreciado la atenuante solicitada, se encontraría dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resultaría igualmente adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 368.2 CP . y 2.2 del mismo cuerpo legal .

Considera que por la escasa entidad del hecho, y al ser drogodependiente el acusado, habiendo ya cumplido casi 4 meses y medio de prisión provisional, es posible apreciar el art. 368.2 CP ., y todo ello puesto en relación con la nueva redacción del art. 376.2º del Código Penal (dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) que permite la rebaja de la pena hasta en dos grados.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. En los hechos probados de la sentencia no consta elemento alguno que permita aceptar la figura atenuada del delito. Ni la establecida en el art. 368.2 CP ., ni la recogida en el art. 376 CP ., modificado por la Ley Orgánica 1/2015. Dado que, y para esta última circunstancia, el propio Tribunal ha precisado que no ha quedado acreditada su drogodependencia.

   En cuanto al art. 368.2 CP ., al contrario de lo que plantea el recurrente, dada la droga incautada, su disposición y cantidad permiten inferir una cierta habitualidad, y que dicha actividad ilícita se configura como un medio de vida. En tal sentido es relevante que al recurrente se le incauten más de 50 dosis de cocaína.

   Por tanto respetando íntegramente los hechos probados, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, se descarta, pese a las alegaciones del recurrente, que se trate de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. Finalmente se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, por tanto no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   El motivo se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: