SAP Madrid 155/2016, 18 de Marzo de 2016
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2016:3923 |
| Número de Recurso | 401/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 155/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MSC
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0044917
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 401/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Juicio Rápido 384/2015
SENTENCIA NUM: 155
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
Dª MARIA TERESA RUBIO CABRERO
---------------------------------------------- En Madrid, a 18 de marzo de 2016.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 384/15 procedente del Juzgado Penal nº 9 de Madrid y seguido por delito de hurto contra Joaquina y Segismundo, siendo partes en esta alzada como apelantes dichos acusados y el Ministerio Fiscal; el Ministerio Fiscal como apelado y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 30 de Octubre de 2015,
cuyo FALLO decretó: "CONDENO a Joaquina y a Segismundo, como autores criminalmente responsables de un delito leve de hurto, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia respecto de Joaquina, a la pena, para cada uno de ellos, de multa de 2 meses y 1 día a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, así como al pago de las costas procesales.
Hágase entrega definitiva de los objetos sustraídos y recuperados a su legítimo titular.
Decomiso del desacoplador utilizado para la comisión del delito ".
Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Joaquina, al que se adhirió Segismundo, y el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y del que se confirió traslado a las partes personadas.
Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 16 de febrero de 2016, se formó el Rollo de Sala nº 401/16 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.
Con carácter previo, es procedente desestimar la petición de recibimiento a prueba en
esta segunda instancia a que se refiere el recurso de Joaquina ; la adhesión de Segismundo es irrelevante a estos efectos en cuanto no se trata de una prueba que hubiera solicitado practicar.
De conformidad con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el escrito de formalización del recurso podrá pedir el recurrente las práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas y no practicadas por causas que no le sean imputables, disponiendo el artículo siguiente que la Audiencia resolverá en los tres días siguientes sobre la admisión de la prueba.
La prueba solicitada por la recurrente se encuentra, en principio, comprendida en dicho precepto, en tanto se propuso en tiempo y forma, fue denegada siendo pertinente, y se formuló la correspondiente protesta.
Sin embargo, consistiendo la prueba pedida en esta segunda instancia en el requerimiento al Centro Comercial de las imágenes de video vigilancia tomadas el día de los hechos, es decir, el 22 de octubre de 2015, es claro que dado el tiempo transcurrido y como ocurre siempre en estos supuestos y evidencia la experiencia del foro, no se conservarán dichas grabaciones. Se trata de una prueba cuya realización en estos momentos no resulta ya materialmente posible.
La sentencia recaída en este supuesto ha sido condenatoria respecto de ambos acusados como autores de un delito leve de hurto, siendo así que la acusación pública imputaba un delito de hurto. Por consiguiente, frente a dicho pronunciamiento reacciona el Ministerio Fiscal instando su condena por la figura imputada.
En primer lugar, es necesario resaltar la viabilidad de dicha pretensión únicamente en el supuesto de que la condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre, no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.
Por ello no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, limitándose a realizar una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera instancia y permaneciendo éstos invariables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 170/02 de 30 de septiembre, 153/05 de 6 de junio, 8/06 de 16 de enero, 74 y 75/06 de 13 de marzo, 328/06 de 20 de noviembre, 347/06 de 11 de diciembre, 43/07 de 26 de febrero, 137/07 de 4 de junio, 256/07 de 17 de diciembre, 124/08 de 20 de octubre, 34/09 de 9 de febrero, 45/11 de 11 de abril, 2/13 de 14 de enero y 205/13 de 5 de diciembre ).
La sentencia 153/11 de 17 de octubre precisa además que cuando se trata de un debate estrictamente jurídico la condena pronunciada en apelación no requiere la audiencia personal del acusado, pues la subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicado no puede calificarse de imprevisible, y dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pueda adoptarse, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Por esta razón, en la Sentencia del TEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados."
El punto debatido en el recurso propuesto por el Ministerio Fiscal es de naturaleza estrictamente jurídica y estriba en la interpretación de la previsión contenida en el art. 365.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la resolución recaída se apoya en determinadas resoluciones de esta Audiencia Provincial que consideran que su enunciado carece de aptitud para modificar la conducta descrita en los arts. 234 y 623.1 del Código Penal, y que es preciso proceder al descuento del IVA, al no haberse realizado la operación de compraventa que grava.
Cualquiera que sea el entendimiento que se haga de dicho precepto en ningún caso supone completar el tipo penal de hurto, del artículo 234 del Código Penal, que contiene no sólo el núcleo esencial de la prohibición sino también todos y cada uno de los elementos que lo configuran.
En aquellos casos en que lo sustraído no es dinero resulta necesario su conversión o cuantificación en el medio de pago e instrumento de cambio admitido. Se trata de un problema común a aquellas figuras en las que por razón de la cuantía del objeto de la conducta (estafa, apropiación indebida, etc.) el legislador distingue entre delito o delito leve, o se requiere un determinado resultado cuantitativo como condición de punibilidad o como resultado.
El dinero, cuya conceptuación jurídica es la de cosa mueble, fungible y consumible, tiene amén de las funciones ya expuestas otra función esencial que es la de servir como medida o módulo de valor de los demás bienes, pues la estimación económica de éstos se efectúa con referencia al dinero y con la utilización de éste como medida de valor, hasta el punto que todo lo no susceptible de valoración en dinero carece de significación o entidad económica. Las funciones de cambio y de medida de valor, sin perjuicio de sus respectivos significados, mantienen una relación muy estrecha. El cambio presupone, de ordinario, no sólo la transferencia de cosas y dinero, sino también la estimación en dinero de lo que se da o se...
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