SAP Barcelona 79/2016, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:2396 |
| Número de Recurso | 116/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 79/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 116/2015-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1302/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 54 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 79/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1302/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 54 de Barcelona, a instancia de Jose Carlos contra CATALUNYA BANC, S.A, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Don Jose Carlos, representado por el Procurador de los Tribunales Doña CRISTINA GARCÍA GIBERS y asistida por el Letrado Don MANEL PALAU RODRÍGUEZ, contra CATALUNYA BANC SA, y acuerdo lo siguiente:
-
Declarar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes del año 2008 y de deuda subordinada del año 2009 objeto de estos autos.
-
Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de descontar de la cantidad de
11.088 euros los rendimientos percibidos por el demandante que se concretarán en ejecución de sentencia. Además, la demandada abonará el interés legal en los términos del último párrafo del fundamento jurídico 10º de esta sentencia.
Se impone el pago de las costas a la demandada."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad, por error en el consentimiento, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada celebrados con la demandada, CATALUNYA CAIXA (Hoy CATALUNYA BANC SA) en 12.6.2008 y 17.6.2009 o, alternativamente, la resolución de los mismos, por incumplimiento y, en todo caso, se condene a dicha demandada a reintegrar al actor, D. Jose Carlos, la suma de 11.088 €, más los intereses legales hasta la fecha del pago. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando:
(1) la indefensión derivada de la pretensión alternativa (nulidad "o" resolución). (2) la demandada no es la vendedora de las preferentes (la vendedora era CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED) sino mandataria que actuó por cuenta de los compradores (lo que excluye la resolución), (3) cumplió con la normativa vigente en el momento de la contratación, y no existe nexo causal entre el "daño" sufrido por el actor y la actuación de la demandada (4) no asumió la función de asesora financiera, sin perjuicio de la información detallada y veraz suministrada, percibiendo el actor periódicamente los rendimientos, (5) la causa de la situación económica del actor es la crisis económica que ha afectado al sector financiero a nivel mundial, hecho imprevisible, (6) el canje de los títulos por acciones ("la actora no impugnó en vía administrativa la Resolución" del FROB), la venta de las acciones, supone la confirmación del contrato, a la vez que actos propios.
La sentencia de instancia, exhaustivamente motivada, estima la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de 2008 y 2009, y condenando a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 11.088 € menos los rendimientos obtenidos a concretar en ejecución de sentencia, más el interés legal, conforme al último párrafo del fundamento 10, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la demandada, alegando en esta alzada la caducidad de la acción, que si bien la prueba de la información recibida le corresponde ha de partirse, atendidas las circunstancias y el tiempo transcurrido con la consiguiente dificultad probatoria, de que el consentimiento se presume libre y voluntariamente prestado, que actuó siguiendo las instrucciones del actor, entregándole los trípticos informativos y el folleto, aparte de la información fiscal periódica, y de que no se suscribió ningún contrato de asesoramiento financiero, reitera que existieron actos propios del actor confirmatorios de la adquisición y contradictorios con la acción ejercitada, aparte de que, en su caso, no podría restituir las acciones vendidas; enfín, se opone al interés "desde" la compra de las preferentes. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes p se consideran suficientemente acreditados:
1) El actor, jubilado, pensionista, de 83 años de edad actualmente (f. 16 y 17), era cliente de Catalunya Caixa, oficina 0098 sita en Paseo Maragall de Barcelona; sin conocimientos financieros y económicos, y calificado como minorista por la demandada (f. 145) y de perfil conservador desde el punto de vista económico (todo ello en relación con la testifical del Sr. Juan ).
2) acudió a la referida sucursal, proponiendo a su director, D. Juan (con el que tenía confianza, al igual que con el resto de empleados, basada en una relación con la entidad de unos 8 años), unos depósitos en su modalidad de libretas de ahorro a plazo, que en el momento de necesitarlo pudiera reintegrar las cantidades nominales depositadas sin ningún tipo de problema; es decir, con la finalidad de tener unos ahorros con una pequeña rentabilidad, y sobre todo garantizado, para poder rescatarlo en caso de una urgencia o necesidad puntual, como había venido haciendo, por ello de perfil conservador (en relación con la testifical del Sr. Juan ), sin que conste ninguna inversión de riesgo efectuada con anterioridad.
3) Fue informado de determinados productos que le ofrecian seguridad y disponibilidad absoluta, siendo recuperable el capital en 4 ó 5 dias si lo solicitaba el actor (testifical del Sr. Juan, que llega a afirmar que "el capital estaba garantizado por la misma Caja"), como si fuera una libreta o imposición a plazo fijo con el pago de un interés por los ahorros depositados, no complejos y sin ningún tipo de riesgo. 4) sin embargo suscribió deuda subordinada en 12.6.2008 con un ingreso de 10.500 € y en 7.5.2009 con otro ingreso de 39.000 € (18 y ss), y participaciones preferentes en 17.6.2009 con un ingreso de 10000 € (doc. 4 demanda), lo que supone un total de 59.500 €, plasmándose en dos libretas sin más datos que las referidas imposiciones, con términos como "compra d.sub" o simplemente "compra" en la de preferentes, sin más datos, sobre las características de dichos productos.
5) Consta un test de conveniencia (f. 140 y 141) de 10.6.2008, en el que en el recuadro "nivell de coneiximent financier" aparece que "el client manifesta que no desitja realitzar el test", y la firma del actor; otro en 28.4.2009, constando en el referido recuadro que "el client té el coneiximent i l'experiència inversora suficient per a contractar productes d'estalvi inversió tant sense risc com amb risc de rendabilitat" (f. 143, 151)
6) asimismo constan dos órdenes de compra de deuda subordinada 6ª emisión y una de participaciones preferentes respecto de las citadas operaciones de 2008 y 2009 (f. 148 y ss, de difícil lectura), éstas en virtud de mandato, calificándose el producto como "conservador", "para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la de mercado monetario", en la que consta que "no ha sido posible realizar el test de conveniencia"
7) Asimismo se concertó un contrato de custodia y administración de valores de 10.6.2008 (f. 146 y ss)
8) todo ello lo suscribió desconociendo el actor el riesgo real de los referidos productos, pues la demandada no informó de que podían ser perpetuos o a largo plazo, ni de la posibilidad de perder el dinero invertido ni de sus riesgos en general, ni del comportamiento del producto, tratándose de productos complejos, informaciones que hubieran conllevado a que no contratara dichos productos; no consta suficiente y adecuada información verbal, y, de hecho el Sr. Juan admite que intervino en la comercialización de la deuda subordinada de 39000 €, pero no recuerda nada de los otros dos; tampoco consta que se entregasen los folletos informativos aportados con la contestación f. 87 y ss, 152 y ss, y el mismo Sr. Juan, en su testifical, no recuerda si los entregó al actor
9) el actor acudió en varias ocasiones a dicha oficina solicitando la devolución del capital invertido porque lo necesitaba, cuando entonces se le explicó la realidad del producto y que no le podían devolver y de que incluso lo podía perder.
10) Por Resolución de la comisión rectora del FROB de 7.6.2013 se acordó la conversión de todos los títulos en acciones CATALUNYA BANC SA, y en 10.6.2013, ante la oferta voluntaria del FGD, el actor vendió dichas acciones recibió un pago total de 48.412 € (f. 19 y ss), habiendo "perdido" respecto de su inversión la suma de 11.088 €.
11) En 14.10.2013 el actor remitió a la...
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