ATS 746/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 27/2015, dimanante de Diligencias Previas 1807/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, se dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Fátima , como autora -sic- responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 600 € con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de su insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fátima , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José abajo Abril.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18 CE ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE ; y 3) al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 368 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18 CE .

1. El motivo denuncia que se procedió al estudio y registro del terminal móvil de otro detenido que no fue acusado, lo que se llevó a cabo de forma arbitraria, vulnerándose la autodeterminación informativa -sic- del testigo, sin necesidad; pues dada la cantidad de droga aprehendida, su riqueza y las pruebas aportadas, la droga no estaba preordenada al tráfico. El Auto no fue notificado debidamente a las partes, lo que produce per se la nulidad de lo actuado. De otro lado, no consta en autos el origen de la información atinente al IMSI, no constando oficio alguno a la compañía telefónica para identificación de titularidad o remisión de la información privada que consta en autos -número de teléfono, titular, IMSI e IMEI-; finalmente, el contenido de los mensajes que se dice que figuran en el terminal del testigo vulnera en su obtención las garantías respecto de transcripción de conversaciones, no estando cotejadas las capturas de pantalla por el fedatario. Tampoco se menciona autorización sobre las tarjetas SIM, que no se mencionan en los registros a los detenidos, no pudiendo aseverarse que la información obtenida de ellas sea acorde a la legalidad. Debe decretarse la nulidad de las pruebas referentes a la información contenida en los registros de los terminales y tarjetas SIM.

   Por otra parte, en el acto de juicio se evidenció que la persona autorizada en el auto no fue quien efectuó la transcripción, sin posibilidad de someter a contradicción la metodología llevada a cabo o averiguada la cadena de custodia de los terminales telefónicos; ello, junto a la falta de reconocimiento de los números telefónicos por parte de testigo y acusado, sin certificado de titularidad de la compañía telefónica. Igualmente, en las fotos del contacto de whatsapp que figuran en las capturas de pantallas se evidencia que la persona de la fotografía no es el acusado. No hay rúbrica ni sello alguno en la transcripción realizada por la persona desconocida.

2. Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

   Desde luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones. Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de la misma. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona. Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

   También hemos dicho - STS. 460/2011 de 25.5 - que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( STS 16-12-13 ). El código IMEI no contiene el número telefónico del abonado, que solo puede ser conocido si se le solicita a la operadora la cesión de esos datos. Por eso, la doctrina de esta Sala, de manera clara tiene declarado que la captura de ese número IMEI no forma parte de la cobertura que otorga el art. 18-3º C.E . Dicho más claramente la captura del IMEI no precisa autorización judicial ( STS 14-10-10 ).

3. El recurrente se refiere a la nulidad de las pruebas obtenidas mediante el estudio de los terminales móviles y tarjetas SIM intervenidas en la causa, cuestión que se planteó en la instancia y fue resuelta en la sentencia recurrida, razonando el Tribunal que la pretensión no podía prosperar pues dicho acto policial estuvo precedido de la correspondiente autorización judicial emitida el 2 de febrero de 2015, según resulta del auto que obra al folio 62 de las actuaciones donde de forma motivada se autoriza la medida.

   Se declara probado en estos autos que el 12-12-14 el recurrente sobre las 11:30 horas, en la calle entregó a cambio de una indeterminada cantidad de dinero, a Prudencio ., un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 5,261 gramos y una riqueza del 56,6%, sustancia valorada en unos 600 €.

   Obra en autos la resolución judicial que autorizó la actuación policial que el recurrente cuestiona. En el oficio policial de 15-12- 14, se interesó la autorización para poder tener acceso completo al terminal telefónico (mensajes multimedia, mensajería instantánea, agenda, SMS, MMS, etc.) del detenido Prudencio ., con el fin de analizar la información contenida en el mismo y relacionarla con la investigación de autos para demostrar la participación del recurrente en la ilícita actividad de tráfico de drogas. En similar oficio de 12-1-15 se interesó por el Jefe del Grupo UDYCO autorización para poder tener acceso completo al terminal telefónico (mensajes multimedia, mensajería instantánea, agenda, SMS, MMS, etc.) del recurrente, con el fin de analizar la información contenida en el mismo y relacionarla con la investigación de autos para demostrar la participación del recurrente en la ilícita actividad de tráfico de drogas. En ambos casos se identificó el terminal telefónico intervenido a cada detenido por su marca, modelo, color y número de IMEI.

   En resolución judicial de 2-2-15 se concedió la autorización para la práctica de ambas diligencias, razonando el Auto dictado la utilidad y proporcionalidad de la medida. En consecuencia, no se ha producido la vulneración constitucional alegada; estando amparado el examen del terminal telefónico del entonces detenido Prudencio por la autorización judicial; ello a la vista de que ambos detenidos estaban siendo investigados por existir indicios de que se estaban dedicando al pequeño tráfico de estupefacientes. En cuanto al número de IMEI, que el oficio policial facilitó al Juez instructor, de los terminales telefónicos incautados, su obtención no tiene relevancia alguna en orden a una vulneración determinante de nulidad.

   Las restantes alegaciones del motivo carecen de relevancia en orden a la nulidad derivada de una vulneración de derechos fundamentales; se alega falta de notificación del Auto que autorizó el estudio de los terminales, circunstancia que de ser cierta, supondría una irregularidad procesal carente de trascendencia a los efectos de la nulidad pretendida, basada en la ilicitud de la diligencia autorizada en la resolución, a la cual, la ausencia de notificación oportuna no afecta; de otro lado, el recurrente no muestra en qué forma esa alegada ausencia pudiera haber afectado a su derecho de defensa. Se aduce que el estudio lo llevó a cabo un agente distinto del que compareció a juicio, que la transcripción del contenido no fue cotejada por el Secretario judicial, que no consta intervención de las tarjetas SIM a los detenidos, ni autorización para su estudio, falta de reconocimiento y de certificado de titularidad de los números telefónicos.

   Estas cuestiones son de índole probatoria. Consta en autos que los agentes incautaron a los detenidos los terminales telefónicos, lo que hace innecesario solicitar información a la compañía telefónica; consta que en el estudio efectuado por los agentes al amparo de la autorización judicial se efectuó esencialmente un análisis del sistema de mensajería instantánea (whatsapp), que en el caso del recurrente fue irrelevante. En el caso del terminal ocupado al detenido Prudencio , el análisis de dicho sistema (whatsapp) reveló que solo en dos de los contactos efectuados se mantenían conversaciones relevantes presuntamente relacionadas con el tráfico de drogas; el informe policial acompaña imprimidas las capturas de pantalla que se han estimado de interés, siendo el primero de los contactos el que se mantiene por Prudencio con el contacto identificado como el recurrente (" Fátima "). Los datos referidos se obtuvieron lícitamente, y han sido valorados en sentencia sin perjuicio de su cuestionamiento por la defensa, como cualquier otro medio de prueba. No estamos en un supuesto de intervenciones telefónicas, en cualquier caso, sino de incautación y examen de efectos relacionados con el delito investigado, que se encuentran suficientemente amparados por la autorización judicial concedida.

   De todo lo cual se sigue que no ha existido la vulneración constitucional denunciada, con el consiguiente efecto de mantener la legitimidad de todo el material probatorio de autos, sin perjuicio de subrayar que la prueba incriminatoria esencial no es la derivada del estudio de los teléfonos incautados.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE .

1. Alega el recurrente que la prueba ha consistido en un único testimonio, el del agente al que el imputado hizo entrega de la cocaína incautada, obviando toda justificación de la ausencia de validez del testimonio del testigo comprador. El recurrente cuestiona la veracidad del testimonio policial invocando las manifestaciones del testigo Prudencio .

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. La Sala de instancia valoró las pruebas practicadas en autos: las declaraciones del acusado y el testigo comprador, las manifestaciones de los testigos agentes policiales, el contenido de los "whatsapp", el informe pericial de la sustancia incautada.

El recurrente y el testigo comprador negaron los hechos. Dice el recurrente que el testigo en múltiples ocasiones -como imputado y como testigo- manifestó que no fue el acusado el vendedor; no obstante, en sus manifestaciones ante el Juez instructor, el 13-12-14, dijo que la cocaína se la vendió un chaval, que no quería dar su nombre, que era cierto que la compró instantes antes de su detención, que era cierto que hizo una llamada desde una cabina para ponerse en contacto con la persona que le vendió la cocaína.

El agente de la Policía Nacional, que desde su posición de observador presenció el intercambio, y los que procedieron a la detención de Prudencio ., interviniéndole la papelina de cocaína en el bolsillo del pantalón, donde su compañero le vio introducírsela, declararon en el juicio oral. Dice la Sala de instancia que los agentes declararon "de forma categórica y contundente" en el sentido de afirmar cómo el primero observó desde su posición el intercambio, a unos 10 metros según precisó, cómo el comprador tras entregar algo recibía un envoltorio blanco que guardó en el bolsillo izquierdo de su pantalón, siguiéndolo hasta que los agentes que aguardaban de apoyo lo detectaron y a su vez sin perderle de vista lo siguieron hasta el lugar en que se practicó la detención pudiendo comprobar que lo entregado y guardado en el bolsillo se trataba de una papelina; no habiendo duda alguna en las identificaciones de comprador y vendedor dado que ambos eran conocidos de los agentes de policía. Añade la sentencia que este testimonio de los agentes de policía, merece credibilidad plena, pues ausentes posibles móviles espurios, ni tan siquiera aducidos, carecería de explicación la persistente incriminación, en el acto del juicio. Además el testimonio se ve refrendado por el contenido de los whatsapp que aparecen reflejados en el atestado policial, ratificados en el acto del juicio oral por el instructor.

En definitiva, el testimonio policial acredita lo que los agentes presenciaron, que se ve corroborado por la incautación de sustancia en poder de la persona a la que vieron efectuar el intercambio con el recurrente. Siendo que, por otra parte, existen mensajes intercambiados entre vendedor y comprador que refrendan el contacto presenciado por los agentes.

La negación de los hechos por el recurrente y el testimonio del testigo comprador se enfrentan al referido material probatorio, y el Tribunal ha razonado de forma racional y fundada su convicción acerca de lo sucedido, valorando que no existen móviles espurios en los testimonios de cargo.

De todo lo cual se sigue que la prueba practicada acredita en una racional valoración la comisión de los hechos que se describen como probados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 368 CP .

1. Alega el recurrente que la reincidencia no puede esgrimirse como causa para justificar la imposibilidad de aplicación del subtipo atenuado; el peso de la sustancia concadenado -sic- con su riqueza es de escasa relevancia, 2,9 gramos, menor que el abastecimiento semanal que se entiende compatible con la tenencia para consumo propio; el valor no alcanza ni remotamente los 600 euros que recoge la sentencia, sería inferior a 250 euros; según el propio comprador, 120 euros. El recurrente es el último eslabón antes del consumidor final.

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). Decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal . En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.

   La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

3. La Sala de instancia rechazó la aplicación al caso del párrafo segundo del art. 368 CP , porque "la sustancia vendida era cocaína, en concreto una papelina con un peso 5,261 gramos y una riqueza del 56,6% y el precio de esta sustancia ascendía a 600 euros apta para preparar unas 30 dosis y además el acusado es persona ya condenada en dos ocasionas anteriores por tráfico de drogas con lo que se aprecia no se trata de un acto aislado". El examen del recurso a la luz del hecho declarado probado muestra la inviabilidad de la pretensión. El hecho probado describe que el recurrente vendió 5,261 gramos de cocaína, con riqueza del 56,6%, valorada en unos 600 euros.

   La cantidad no es escasa. Ciertamente, siendo la dosis mínima psicoactiva de cocaína la de 0,05 gramos, la vendida, 2,977 gramos de sustancia base, supone más 60 dosis mínimas psicoactivas; y no se describen ni mencionan en el hecho probado ni en el motivo de recurso circunstancias personales de especial significación en orden a la atenuación penológica pretendida; lo que impide apreciar la aplicación del subtipo, respecto de quien, como el recurrente, ya había sido condenado anteriormente en dos ocasiones por delito contra la salud pública y del que no consta adicción alguna a sustancias estupefacientes. La conducta no puede ser calificada como hecho de escasa entidad, ni las circunstancias personales pueden justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .

   No se aprecia la infracción que se denuncia, pues conforme a este hecho probado es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: