ATS 716/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 35/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 4809/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad para el caso de impago por insolvencia.

Que debemos absolver y absolvemos a Alejandra , del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alejandro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Escudero Delgado.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Infracción de preceptos constitucionales, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ . y el art. 852 LECrim ., al haber vulnerado la sentencia el art 24.2 CE ., que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación del art. 368. 2 del CP .

3. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim ., por una incorrecta individualización de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de preceptos constitucionales, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ . y el art. 852 LECrim ., al haber vulnerado la sentencia el art 24.2 CE ., que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera la inexistencia de prueba de cargo para su condena.

No quedó acreditado el contenido de la supuesta papelina que fue entregada por el acusado al testigo, como declararon los agentes. Quienes resultaron contradictorios, y cuya versión resulta muy poco creíble, dada la distancia y el lugar desde el que afirmaron que vieron la transacción. Frente a ella el supuesto comprador también negó que el acusado le hubiera vendido droga.

Por tanto, de lo que únicamente se dispuso fue de la droga incautada en el domicilio, que por su cantidad es posible aceptar que tuviera un destino al consumo del acusado, del que quedó acreditada su drogadicción. Aspecto que fue corroborado por su esposa. Asimismo del dinero incautado se dio explicación clara de su origen lícito.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Los hechos que han quedado acreditados describen que, sobre las 10:15 horas del día 19 de septiembre de 2014, los agentes de Policía Nacional, en un operativo de Seguridad Ciudadana realizado a pie, vieron al acusado Alejandro , con antecedentes penales no computables, dar a Eugenio una papelina, con sustancia estupefaciente a cambio de un billete. Acto seguido, a las 10:20 horas, los agentes de policía interceptaron a Eugenio , le intervinieron una papelina con envoltorio blanco, con sustancia estupefaciente, y levantaron acta de denuncia en su contra por tenencia de sustancia estupefaciente en vía pública.

   Sobre las 17:00 horas del 25 de septiembre de 2014, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Alejandro , interviniéndole: un envoltorio con un peso de 1,45 gramos que contenía una sustancia blanca; una balanza de precisión marca Sytech; una bolsa de plástico blanca con un trozo pequeño de 0,22 gramos de peso, de una sustancia de color marrón. Dentro de un bolso rosa, un monedero con billetes y otro con monedas, conteniendo un total de 28 billetes de 50 euros, 32 billetes de 20 euros, 29 billetes de 10 euros, 38 billetes de 5 euros, 3 monedas de dos euros, 55 monedas de 1 euro, 22 monedas de cincuenta céntimos de euro y 35 monedas de 20 céntimos de euro, sumando el total del dinero intervenido la cantidad de 2.599 euros.

   La sustancia estupefaciente intervenida fue remitida al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Murcia, e informó que se trataba de 1 gramo neto de cocaína y 0,1 gramos neto de heroína.

   Alejandro de 42 años de edad, era adicto al consumo de drogas desde que tenía 20 años, sin que conste la dosis media diaria.

   El Tribunal obtiene la conclusión fáctica de los elementos siguientes:

   1. - La testifical de los agentes, que relataron que observaron a una persona que entregaba un billete al acusado por la ventana de su vivienda, y a éste entregarle una papelina. Se acercaron y detuvieron a quien se encontraba fuera de la vivienda, que era Eugenio , y se le intervino una papelina que llevaba "sustancia estupefaciente". Afirmaron que a través de la ventana vieron un cuenco sobre una mesa, con unas 40 papelinas y muchos billetes. Afirmaron que la papelina incautada a Eugenio se metió en un sobre conforme al protocolo, y se sancionó administrativamente a Eugenio por tenencia de sustancia estupefaciente en vía pública. Ratificaron la nota informativa y el acta de denuncia que obran en los folios 5 y 6 de las actuaciones.

   2. - El acta de entrada y registro en el domicilio del acusado, ratificada por los agentes intervinientes, con la descripción de lo allí encontrado, de acuerdo con el relato de los Hechos Probados.

   3. - Pericial que obra en autos, que acredita la cantidad de la sustancia estupefaciente aprehendida. Precisaron las peritos que no pudo practicarse el porcentaje de pureza porque no se disponía de cantidad suficiente.

      El Tribunal valoró las declaraciones del acusado y de su mujer, así como lo que relató el comprador.

      El primero niega haber efectuado transacción alguna, y afirma que la droga que poseía y la balanza eran para su propio consumo, lo que fue ratificado por su mujer. Explicó que el dinero que tenía era el ahorro procedente de su trabajo, consistente en la venta de ropa o fruta en el mercadillo y el alquiler de sillas para las procesiones o desfiles.

      El testigo negó haber efectuado compra alguna, y declaró que conoce al acusado por ser drogadicto y de haber consumido con él. Afirmó que aquel día en el que se le acercó la policía, es cierto que momentos antes de su detención (pues le constaba una orden de busca y captura), estuvo hablando con Alejandro por la ventana de su casa.

      El Tribunal precisó que si bien es cierto que en las actuaciones no consta la droga que fue intervenida a Eugenio , ni su informe pericial analítico, ello no permite decretar la absolución del acusado, como plantea el recurrente, por cuanto consta en los folios 5 y 6 de las actuaciones el resultado de la diligencia efectuada por los agentes respecto a Eugenio , al que se le intervino una papelina similar a la encontrada en el domicilio de Alejandro , tal y como fue ratificado por los testigos.

      El Tribunal también reconoció que si bien la droga incautada en el domicilio era compatible con el autoconsumo, los elementos indiciarios que concurrieron, permitieron deducir que la droga que el acusado poseía era con intención de venderla, y que el dinero que tenía era de procedencia ilícita.

      Y estos indicios los enumera el Tribunal:

   1. - Por la cantidad de 2599 euros que poseía, repartido en multitud de billetes y monedas. Consideró que no se han justificado convenientemente los ingresos de la pareja.

   2. - La transacción que fue observada por los agentes, que encontraron en poder del comprador una papelina, por lo que levantaron acta por tenencia ilícita de droga.

   3. - En el domicilio se encontraron dos tipos de droga, 1 gramo de cocaína envuelto en una papelina similar a la que se le intervino a Eugenio días antes, y 0,1 grms de heroína, envuelta en una bolsa de plástico, junto con una balanza de precisión que se suele utilizar para el tráfico.

      Puede apreciarse la contundencia del conjunto probatorio del que dispuso el Tribunal para afirmar que el recurrente poseía droga para el tráfico, tal y como fue observado por los agentes días antes.

      El recurrente denuncia que los agentes fueron contradictorios, y que no resulta creíble que hubieran podido haber observado la transacción, pues si ellos venían directamente hacia la ventana es imposible que hubiera entregado nada, ya que el recurrente pudo ver que venían hacia el domicilio. A lo que se añade que Eugenio estaría de espaldas, por lo que les tapaba la vista. Por otra parte si Eugenio hubiera comprado algo habría huido. Por lo que se refiere a la droga encontrada en su domicilio, niega que estuviera preordenada al tráfico, por cuanto siendo que conocía el incidente ocurrido con Eugenio , no es racional que 6 días después fuera a mantener en su casa algún objeto que pudiera inculparle en el tráfico de drogas. Añade que dio de manera sincera explicación en todo momento del destino de la droga que fue encontrada, que era para su consumo, y del origen lícito que tenía el dinero.

      En primer lugar, el recurrente insinúa que los agentes faltan a la verdad cuando describen que observaron la transacción. Pero no podemos olvidar que sobre la suficiencia de la declaración del agente para la condena, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

      No consta en el presente caso elemento alguno que permita apreciar fines espurios en la declaración de los agentes, que fueron precisos al describir la conducta que vieron ejecutar al acusado, constando el acta que se realizó contra el comprador por la tenencia de droga, y describieron el resultado de la entrada y registro en el domicilio y la sustancia allí encontrada.

      Por lo que respecta a la declaración del comprador, contraria a la formulada por los agentes, negando haber adquirido la droga, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dicha declaración no permiten desvirtuar la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Incluso se ha sostenido que en los casos en los que dicha declaración no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

      En cualquier caso podría afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso. En las actuaciones existe prueba suficiente, practicada con todas las garantías constitucionalmente exigidas y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la pericial y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el recurrente realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368.2 del CP .

      Finalmente debemos añadir, aun cuando no haya sido planteado específicamente por el recurrente, que la conclusión alcanzada por el Tribunal de que la droga incautada en su domicilio tenía un destino al tráfico es una conclusión que se extrae de manera lógica y racional del hecho de tratarse de varios tipos de droga, de la tenencia de la balanza, del resto de los objetos encontrados en el domicilio, así como de la importante cantidad de dinero, de la que no se ha justificado un origen lícito; a lo que se añade la conducta observada días antes por los agentes.

      Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 368.2 CP .

Reitera los argumentos expuestos en el motivo anterior, negando que haya quedado acreditado un acto de tráfico, dado que no se intervino papelina alguna. Y de nuevo insiste en que de las sustancias incautadas en el domicilio, así como del resto de los objetos encontrados, se dio cumplida explicación. Todo ello era para su consumo, pues se trata de un drogodependiente.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. El motivo no respeta el relato de los Hechos Probados. En el art. 368 CP ., se describe la conducta de quienes efectúan actos de tráfico o de otro modo promuevan o favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o las posean con aquellos fines. En el presente caso se describe una transacción, y la tenencia de droga con destino al tráfico. Los hechos son por tanto subsumibles en el citado precepto.

El desacuerdo del recurrente con las conclusiones del Tribunal, incide, en realidad, en discrepar con la valoración que ha efectuado de la prueba practicada. Esta cuestión ha sido desarrollada en el motivo anterior al que nos remitimos íntegramente.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim ., por una incorrecta individualización de la pena.

Considera infringida la regla del art. 66.1 CP . El Ministerio Fiscal estimaba los hechos constitutivos de un delito del art. 368.2 CP ., solicitando la pena de 2 años de prisión. Pero tras la celebración del juicio, solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para la esposa del acusado, y manifestó no oponerse a la aplicación de la atenuante de drogadicción para el acusado. Sin modificar la solicitud de pena realizada, dado que elevó a definitivas sus conclusiones. El recurrente considera que aceptada la atenuante, debe ser entendido que las consecuencias "penológicas" tendrán que traducirse en una modificación de la pena. Sin embargo el Tribunal mantiene la pena de dos años de prisión, habiendo aplicado la atenuante descrita. Debió imponerse la pena mínima de 1 año y 6 meses.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el CP.

3. En el supuesto de autos, consta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia que, en orden a la individualización de la pena, atendiendo a que resulta aplicable, por un lado, el tipo atenuado del artículo 368 del CP , párrafo segundo, y por otro, la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , conforme a las reglas de aplicación de las penas previstas en los artículos 61 y siguientes del CP , se considera adecuado aplicar la pena inferior en grado a la prevista en la ley y en su mitad inferior, pero por encima de los mínimos legales, dada la naturaleza de la droga intervenida (cocaína y heroína), la cantidad importante de dinero incautado, sin que se haya justificado su procedencia, y el dato objetivo de que Alejandro ya fue condenado por un delito similar el 30 de noviembre de 2006, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, junto con sus antecedentes por delito de robo, receptación y tenencia ilícita de armas que le constan en su hoja histórico penal.

La resolución recurrida está suficientemente motivada, en relación con las pretensiones planteadas por la defensa.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, si bien matizó que solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria para la acusada y que no se oponía a la aplicación de la atenuante de drogadicción para el acusado. Pero ninguna modificación introdujo sobre la pena.

La pena impuesta por tanto, no supera la solicitada por el Ministerio Fiscal y se encuentra dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor, por lo que debemos concluir afirmando que el Tribunal ha respetado las reglas del art. 66 CP . y por tanto la pena debe ser ratificada en esta instancia.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: