STSJ Galicia 281/2016, 27 de Abril de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2016 |
| Número de resolución | 281/2016 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00281/2016
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 67/2016
APELANTE: Milagros
APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.
En el RECURSO DE APELACION 67/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Milagros, representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigida por el letrado D. ALEJANDRO HONRUBIA GARCIA, contra la SENTENCIA de fecha 12/11/2015 dictada en el procedimiento abreviado 455/2015 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de VIGO sobre extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por DÑA. Milagros contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de fecha 15-5-2015, por la que se acuerda su expulsión por un período de tres años y declaro que la Resolución recurrida es conforme a Derecho. Se imponen las costas a la parte actora hasta el límite máximo de 400 euros, por todos los conceptos ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
La ciudadana de nacionalidad venezolana doña Milagros impugnó la resolución de 15 de mayo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional por tres años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó el recurso contenciosoadministrativo.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante.
La sentencia de primera instancia desestima el recurso al considerar que la resolución de expulsión está suficientemente motivada, al hacer mención al hecho de que la parte actora carece de cualquier tipo de documentación que permita su estancia legal en nuestro país, y ello porque sólo cabe aplicar la sanción de expulsión ante una situación de irregularidad del ciudadano extranjero, por carecer de las condiciones y requisitos necesarios para permanecer en nuestro país, una vez que el sistema legal de sanciones alternativas y excluyentes de multa (como sanción principal asociada a la estancia irregular) y expulsión (reservada para los casos de concurrencia de determinadas circunstancias negativas añadidas a la mera permanencia irregular) es declarado contrario a la Directiva 2008/115/CE por la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El juzgador "a quo" tampoco tiene en cuenta la alegada relación afectiva con un ciudadano español, en primer lugar porque no tiene relevancia para desplazar o desvirtuar la obligación inexcusable que incumbe a las autoridades españolas de proceder a aplicar la expulsión, y en segundo lugar porque por sí sola esa circunstancia personal no legitima la residencia en España, ello aparte de que la inscripción en el registro municipal de parejas de hecho es posterior a la resolución de expulsión, por lo que no puede ser valorada a los efectos de validez de esta última.
La apelante alega, en primer lugar, que la resolución de expulsión no está lo suficientemente motivada en cuanto que se basa en que la demandante consta como indocumentada, cuando de la documental aportada y de lo obrante en el propio expediente administrativo no parece deducirse lo mismo, ya que consta no sólo la copia de su pasaporte, sino también una variada serie de documentos (muchos de ellos oficiales) con los datos identificativos de la recurrente, añadiendo que entiende que es esa consideración como indocumentada lo que hace que la Administración del Estado determine que se encuentre irregularmente en territorio español, y como realmente está documentada estima que la resolución de expulsión no está correctamente motivada y produce indefensión.
Al margen de que es cierto que consta en el expediente correctamente identificada con la copia del pasaporte, donde figura que entró en España el 22 de junio de 2014 por el aeropuerto madrileño de Barajas, no es ese el motivo en que se ha fundado la resolución impugnada, a lo que debe añadirse que en la actualidad no cabe aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, con arreglo a la cual aquella falta de documentación del ciudadano/a extranjero/a era uno de los elementos negativos que, junto con la permanencia ilegal, podía justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa.
En efecto, basta proceder a una lectura reposada de la resolución administrativa impugnada para percatarse de que no es la falta de documentación de la actora lo que da lugar a la resolución de expulsión, sino el hecho de que se encuentra irregularmente en territorio español al carecer de cualquier tipo de documentación que permita su estancia legal en España, es decir, la aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000, lo que significa que carecía de autorización de residencia o de cualquier otra que le permitiese permanecer en España. Y ese extremo está suficientemente acreditado, pues si la demandante poseyese documento acreditativo de la legalidad su estancia en España lo hubiera mostrado, lo que no hizo, por lo que resulta indudable su permanencia irregular en nuestro país.
Hasta que se dictó la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de junio y 31 de octubre de 2006, 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007, 9 y 31 de enero, 24 de junio y 28 de noviembre de 2008, 17 de junio y 1 de julio de 2009 ) exigía, para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión en caso de aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000, la concurrencia de otros datos negativos sobre la conducta de la interesada o sus circunstancias, pues si no concurrían se estimaba que lo procedente era la sanción de multa.
En ese sentido, por todas ha razonado la sentencia de 28 de noviembre de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:
" Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De ahí se deriva:
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- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sentencia 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.
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- Y por...
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