STSJ Andalucía 2957/2015, 30 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:15306 |
| Número de Recurso | 1409/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2957/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2957/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
SECCIÓN 2ª
RECURSO APELACION 1409/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ BAENA DE TENA
Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO
____________________________
En la ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación, interpuesto por DON Ángel Jesús, representado y asistido por el Letrado Sr. Mohamed Ali, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Melilla, de fecha 11 de junio de 2.014, y como parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA .
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de la Sala.
Por DON Ángel Jesús, representado y asistido por el Letrado Sr. Mohamed Ali, se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 5 de agosto de 2.013, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por haber intentado ilegalmente entrar en territorio español. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Melilla, que lo registró con el número 65/2014, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 226/2014, el día 11 de junio de 2.014, desestimando el recurso interpuesto.
Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 1409/2014.
No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa precitada, respecto a la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art.
58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art. 58.3.b) dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida que también se contempla en el art. 157.1b) del Reglamento de la LOEX cuando señala: " De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones...".
El apelante reproduce los argumentos dados en el recurso contencioso interpuesto, haciendo mención a que la Sentencia incurre en falta de motivación por su arbitrariedad respecto a lo alegado por la parte sobre la improcedencia de la devolución, vulnerando así el pronunciamiento sobre la legalidad de la devolución, al no cumplir el tipo infractor, porque el recurrente no fue interceptado cuando pretendía entrar irregularmente en España, sino cuando el mismo se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía. Añade igualmente, por vía de recurso de apelación, cuestiones nuevas que no han sido objeto de debate en primera instancia; impugnando finalmente la imposición de costas, dado la desigualdad existente entre las partes y la existencia de claras dudas de hecho y de derecho; sin que se aprecie mala fe o temeridad.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto por entender ajustada a derecho la resolución impugnada.
Visto las alegaciones formuladas por la apelante, los diferentes motivos que alega en sede de recurso de apelación, no pueden prosperar al ser alguno de ellos cuestiones nuevas, pues se tratan de argumentos no aducidos, como era obligado para la parte, en primera instancia, sino introducidos ex novo en sede de apelación. Por tanto, el recurso de apelación se debe centrar exclusivamente en los motivos indicados en su recurso contencioso-administrativo, manifestando que estamos ante una verdadera sanción y que que no se cumple con el tipo infractor, vulnerándose así el principio de legalidad de la devolución, porque el recurrente no fue interceptado cuando pretendía entrar irregularmente en España, sino cuando el mismo se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía.
Pues bien, el recurso no puede ser estimado, y ello en virtud de las siguientes consideraciones:
La argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida. Resultando probado que la conducta del recurrente encaja perfectamente en el tipo infractor, art.
58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art. 58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art.
58.3.b) dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
Por otro lado, ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es...
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