STSJ Andalucía 2981/2015, 30 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:14705 |
| Número de Recurso | 374/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2981/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2981/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. Apelación nº 374/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
En la ciudad de Málaga, a 30 de diciembre de 2015.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 374/2014, interpuesto por Hipercor, S.A., representada por Dª María Isabel Márquez Recio y defendida por D. Eduardo Caruz Arcos contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por D. Jose Manuel Paez Gómez y defendido por
D. Salvador Romero Hernández.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 7 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 762/2008 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hipercor, S.A. contra la resolución del Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 22 de octubre de 2008, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición entablado contra la dictada el 9 de marzo de 2005.
Contra la mencionada resolución judicial Hipercor, S.A., a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
D. Jose Manuel Paez Gómez, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 7 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 762/2008, en los que se venía a impugnar la resolución del Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de fecha 22 de octubre de 2008, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición entablado contra la dictada el 9 de marzo de 2005, que imponía a Hipercor, S.A. una sanción de 592.430,74 euros como autora responsable de una infracción urbanística grave tipificada en el artículo 207.3.a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (construcción de edificio de tres plantas sobre rasante careciendo de previa licencia), reduciéndola a un importe de 577.966,30 euros.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que, no habiéndose entablado ni ampliado el recurso contra la resolución por la que se decretaba la caducidad del procedimiento que la recurrente denomina "subexpediente segundo" y estando sujetas las obras de ampliación del centro comercial a previa y preceptiva licencia municipal, no puede reputarse obtenida la licencia por silencio administrativo, al ser precisa para su obtención la aprobación definitiva de la modificación de elementos del Plan General de Ordenación Urbanística PA-T3 del SUP T-5 Cortijo Alto (previéndose un nuevo techo comercial) y del Proyecto de Urbanización del PERI-T.3 "Comercial Cortijo Alto", que tuvo lugar el 16 de marzo de 2005 y que, al tiempo de los trabajos, estaba aprobado solo en forma inicial y en fase de información pública, contemplando el artículo 218 para la infracción cometida una multa del 50 al 100% del valor de la obra ejecutada y gozando los informes emitidos por los técnicos de presunción de legalidad y acierto, por lo que ha de prevalecer su valoración frente al parecer de los técnicos privados que actuaron en la obra, contratados por la recurrente, sin ser apreciable en el caso la concurrencia de las circunstancias atenuantes que invoca la mercantil actora.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: que se han incumplido en la práctica de la prueba testifical-pericial llevada a cabo a instancias de la recurrente las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber tenido lugar en audiencia pública y en presencia de las partes -bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción- lo que provoca la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones; que la sentencia de instancia no considera, en ningún momento, que los hechos enjuiciados se ejecutaron en el año 2004, cuando el silencio administrativo positivo en materia de licencias urbanísticas era un criterio sostenido por los órganos jurisdiccionales y habiendo actuado la recurrente, cuando inició las obras de ampliación del Centro comercial, en la confianza de que su proceder era ajustado por estar autorizadas las obras por silencio, no existiendo responsabilidad o culpabilidad en la conducta de la expedientada; que el Juez a quo incurre en error al valorar la prueba practicada sobre la superficie construida y el porcentaje de obras ejecutado, determinantes del importe de la sanción finalmente impuesta; y que tuvieron que tomarse en consideración, al cuantificar la sanción pecuniaria, las circunstancias atenuantes invocadas, al haber actuado la recurrente en la creencia de que disponía de licencia y su actuación era conforme a Derecho y al no haber obtenido beneficio económico alguno, dado que las obras fueron inmediatamente suspendidas por orden de la Administración demandada, reanudándose los trabajos cuando fueron expresamente legalizados.
El Excmo. Ayuntamiento de Málaga, a través de su representación procesal, se opuso al recurso de apelación formalizado de contrario por evidenciar la cronología de los trámites urbanísticos detallados en la sentencia que la recurrente se precipitó y pretendió soslayar los cambios de planeamiento necesarios para posibilitar la operación urbanística, quedando palmariamente expuesta en la Sentencia apelada la infracción urbanística cometida y amparándose la valoración en una valoración libre de la prueba que, ponderada en su conjunto, conduce al resultado final plasmado en la Sentencia, poniendo de manifiesto las objeciones vertidas en el escrito de recurso en cuanto a la forma en que fue practicada en la instancia la prueba testifical una contradicción con su actuación, al admitir sin oposición alguna que los testigos-peritos contestaran por escrito las preguntas formuladas (sin duda por su extensión y complicación técnica).
Comenzando con la infracción de las normas reguladoras del procedimiento que la entidad actora reputa cometidas por el órgano judicial en el proceso sustanciado en la instancia con sustento fáctico en el modo en que fue practicada la prueba testifical-pericial propuesta por la parte actora que, por haber tenido lugar en forma escrita, se reputa contraria a la regulación contenida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, efectivamente la Ley Procesal Civil -a la que remite nuestra Ley jurisdiccional en materia de práctica de prueba (artículo 60.4 )- establece una serie de prescripciones específicas sobre la práctica de la prueba testifical, que ha de tener lugar en la sede del Tribunal, en audiencia pública y contradictoriamente, con formulación oral de las preguntas y respuestas del testigo por sí mismo, sin valerse de ningún borrador o escrito (artículos 289.1, 366 al 368, 370.2 y concordantes).
El análisis del invocado motivo de impugnación, de carácter formal, aconseja recordar, con la STC 115/2002, 20 mayo, que " ... el art. 24.1 CE consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, añadiendo que en ningún caso podrá producirse indefensión. Pero, como reiteradamente hemos señalado (por todas, STC 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4), el habitualmente denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Y, de igual modo, el legislador, para otorgar realidad concreta a la previsión constitucional de que dicha tutela judicial habrá de obtenerse, de modo tal que queden garantizadas las posibilidades de toda persona de defender efectivamente sus derechos e intereses...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba