STSJ Andalucía 2765/2015, 11 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:14701 |
| Número de Recurso | 40/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2765/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2765/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. Apelación nº 40/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2015.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 40/2014, interpuesto por France Telecom, S.A.U., representada por Dª Elena Aurioles Rodríguez y defendida por Dª Elena Ollero Rosety contra la Sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga, representado por D. Enrique Carrión Mapelli y defendido por D. Manuel García Córdoba.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 12 de julio de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 72/2008 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por France Telecom, S.A.U. contra la resolución dictada el 9 de noviembre de 2007 por el Concejal Delegado del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra el Decreto 517/2007.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Elena Ollero Rosety, en representación de France Telecom, S.A.U., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 12 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 72/2008, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 9 de noviembre de 2007 por el Concejal Delegado del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra el Decreto 517/2007, denegatorio de la licencia municipal de apertura para la actividad de instalación de una estación base de telefonía móvil en la calle Violeta s/n de Torre del Mar por ser la instalación incompatible con el Plan General de Ordenación Urbanística.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida se basa, resumidamente, en la consideración de que resulta aplicable la normativa contenida en el Plan General de Ordenación Urbanística respecto de los criterios de medición de altura y elementos técnicos de las instalaciones (artículos 206, 227, 230 y 244) en tanto no se desarrolle la ordenanza municipal correspondiente a las instalaciones de estación base de telefonía móvil, no excluyendo la competencia estatal en materia de telecomunicaciones la que corresponde al municipio para atender los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, sin que pueda reputarse adquirida por silencio una licencia urbanística de una construcción que resulta contraria a las determinaciones del planeamiento (lo que descarta el juego autónomo del silencio positivo como justificación de la estimación de la pretensión actora) y no habiendo acreditado la entidad actora que se haya vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte del Excmo. Ayuntamiento demandado.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de France Telecom, S.A.U. aduciendo, en síntesis: que la denegación de la licencia resulta disconforme a Derecho cuando tanto la licencia de obras como la posterior licencia de apertura fueron obtenidas por el mecanismo del silencio administrativo, cumpliéndose de forma rigurosa la normativa vigente y denegándose la licencia de apertura por requisitos propios de la licencia de obras ya concedida cuando el Ayuntamiento debió limitarse a comprobar a tales efectos que la instalación es la que se señaló cuando se solicitó la licencia de obra y que es conforme con el proyecto presentado; que la estación de telefonía móvil es una infraestructura asentada sobre el edificio y parte integrante de la Red de Infraestructuras Eléctricas prevista expresamente en la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas de Vélez-Málaga de 30 de junio de 2008, no resultando aplicable el artículo 227 del Plan General de Ordenación Urbanística al no ser instalación urbanística, propiamente dicha, ni pertenecer al edificio en que se asientan o prestar un servicio al mismo, pues se trata de una infraestructura; que la competencia municipal en ningún caso puede traducirse en restricciones absolutas al derecho de los operadores en el uso y ocupación del dominio público municipal, ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas; y que consta a la recurrente que otras operadoras de telefonía móvil tienen instaladas estaciones base de telefonía móvil en la ciudad de Vélez-Málaga de las mismas características sin que se hayan puesto obstáculos para permitir su instalación, por lo que la actividad municipal de intervención no se ha ajustado al principio de igualdad.
La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga solicitó la desestimación del recurso de apelación por ser los argumentos expuestos en el escrito de formalización del indicado recurso mera reiteración de los utilizados por la recurrente a lo largo del procedimiento, sin combatir el pronunciamiento judicial de instancia, por lo que deben tenerse por reproducidos los acertados fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987
, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo ".
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) ".
En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).
Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en...
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