SAP Baleares 104/2016, 12 de Abril de 2016
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2016:585 |
| Número de Recurso | 360/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 104/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00104/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 360/15
Autos nº 61/12
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 104/2016
En Palma de Mallorca, a doce de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de procedimiento de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante-impugnada: Doña Carlota, representada por el Procurador de los Tribunales Don Bartolomé Company Chacopino y asistida por el Letrado Don Diego Wencelblat Deas, siendo parte demandada- apeladaimpugnante Don Luis Angel, representado por la Procuradora Dª María Teresa Pérez Vicens y defendida por la Letrada Dª María del Mar Frontera Montserrat, siendo parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 14 de mayo de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 61/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:
"Que desestimando la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Company Chacopino, actuando en nombre y representación de Doña Carlota frente a Don Luis Angel representado por la procuradora Sra. Pérez Vicens, debo declarar y declaro no haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Villanueva-Mendoza (República Argentina) en fecha 29 de Marzo de 1979, entre Doña Carlota y Don Luis Angel, al no haber transcurrido el plazo previsto por el art. 214 del Código Civil argentino aplicable a la disolución del matrimonio. No ha lugar a la pretensión de nulidad del procedimiento instada por el demandado. Sin expreso pronunciamiento en costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, Dª Carlota, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
Única.- No podemos compartir lo argumentado por el juez a quo, por cuanto, en materia de derecho internacional privado y desde la vertiente procesal de la norma de conflicto o conexión internacional, está claro que las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español ( art. 3 de la LEC ), que la calificación se hará siempre con arreglo a la Ley española ( art. 12.1 CC ) y que en materia de reclamaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges residan en España al tiempo de la demanda serán competentes los Juzgados y los Tribunales españoles ( art.22 LOPJ ).
Si bien es cierto, que desde el aspecto sustantivo, el artículo 9.2 del Código Civil, determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo y el artículo 107 del Código civil establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento la presentación de la demanda.
Cabe manifestar que, aunque en el presente supuesto la ley aplicable es apreciada de oficio por la juez "a quo", para la aplicación de la ley personal argentina, se exige la prueba de la misma, sobre su contenido y su vigencia de conformidad con el artículo 281-2 de la LEC, por lo que en el presente supuesto, en modo alguno puede entenderse acreditado el derecho extranjero en los términos referidos en el escrito presentado por la representación del Sr. Luis Angel, pues no se han cumplido las exigencias probatorias para su aplicación, lo que conduciría a la aplicación con carácter supletorio del derecho español, como ha mantenido el T.S en sentencias de 17 julio de 2001 y 4 de julio de 2007 .
Sentado lo anterior, y aun en el caso de entender que es aplicable la legislación argentina, dicha legislación nos remite al artículo 164 del Código Civil Argentino que determina "LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO SE RIGEN POR LA LEY DEL ULTIMO DOMICILIO DE LOS CÓNYUGES SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 161 ", por consiguiente la norma argentina remite al derecho español como norma sustantiva aplicable en el presente caso y, en consecuencia, la norma aplicable por la juez "a quo" no es correcta, pues ha de referirse por la ley española en virtud del retorno que la norma de conflicto argentina establece, por lo que son aplicable los artículos 81.2 y 86 del código civil español a petición de uno de los cónyuges cuando concurran los requisitos y circunstancias del artículo 81-2 del Código Civil, es decir, a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.
De lo argüido en las alegaciones anteriores, podemos concluir que al haber contraído matrimonio los litigantes en Argentina en fecha 15 de diciembre de 2004, habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración de matrimonio, hace que sea necesario que la Sala asuma la instancia, procediendo a pronunciarse sobre la demanda entablada y las pretensiones ejercitadas.
Por todo ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que se dicte la correspondiente resolución estimando la demanda y, en consecuencia, se decrete la disolución del matrimonio contraído en Argentina por D. Luis Angel y Dña. Carlota en fecha 15 de diciembre de 2004, acordando las medidas solicitadas el día de la vista, consistentes en que:
- Se conceda el ejercicio de la patria potestad de los menores en exclusiva a Dña. Carlota .
- Subsidiariamente, y para el supuesto que se conceda la patria potestad a ambos progenitores, se autorice a Dña. Carlota en exclusiva para la expedición del pasaporte de los menores, así como llevar a cabo cualquier trámite administrativo o burocrático necesario para los mismos.
- Los hijos del matrimonio, Lázaro y Severino quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.
- Se establezca un régimen de visitas a favor del padre, a través del Punt de Trobada de Inca, en los horarios que establezca dicho centro y bajo la supervisión e informes favorables de los profesionales del referido centro.
- Se establezca en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de quinientos euros (500,00€) mensuales, cantidad que deberá abonar el Sr. Luis Angel por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Carlota . Dicha cantidad deberá ser actualizada automática y anualmente el primero de enero de cada año de acuerdo a las variaciones que sufra el I.P.C., según datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.
- Los gastos extraordinarios necesarios para los hijos, tales como atención médica excluida de la seguridad social, ortodoncias, gafas etc. serán abonadas por mitad por ambos progenitores.
- No produciéndose desequilibrio económico como consecuencia del divorcio, no debe establecerse pensión alguna por dicho concepto.
- El domicilio conyugal no debe atribuirse a ninguno de los cónyuges por cuanto los mismos ya residen en domicilios distintos al mismo.
La representación procesal de la parte apelada, D. Luis Angel, se opuso a los motivos del recurso y, asimismo, impugnó la sentencia de instancia, todo ello en base a los motivos que se resumirán:
La argumentación ofrecida por la parte contraria es novedosa y extemporánea, sin que en su precedente escrito de fecha 7 de Mayo de 2015, en cumplimiento del emplazamiento que al efecto se le efectuó, hiciera mención a la cuestión de si el Código Civil argentino resultaba o no de aplicación, con lo que se introduce, por su parte, un hecho nuevo en sede de apelación. Nos remitimos al mencionado escrito a efectos de prueba.
Partiendo de la base de que se reconoce expresamente de adverso la nacionalidad común de los cónyuges, que en el momento de interponer la demanda era la argentina, resulta de aplicación el art. 107-2 CC por lo que la legislación aplicable respecto del divorcio, será la ley común de nacionalidad de los cónyuges, que es la argentina. No se priva a los litigantes de tutela judicial efectiva, porque existe amparo legal a la situación, pero con observancia de los requisitos que establece el código civil argentino y con respeto a la ley personal de los litigantes.
Según el artículo 281-2 LEC mencionado de contrario, el derecho extranjero debe ser probado. Si tal y como se sustenta de adverso, el derecho extranjero no tiene ninguna trascendencia en virtud del art. 3 de la LEC, ¿qué necesidad habría de probarlo, si es que es radicalmente ineficaz en nuestro territorio?
El art. 3 de la LEC se refiere a las normas procesales, no a las sustantivas.
En cuanto a la falta de acreditación del contenido y vigencia del Código Civil argentino, debe mencionarse que, en primer lugar, dados los medios tecnológicos existentes hoy en día puede considerarse que dicha norma es de dominio público, de hecho en el escrito presentado por la adversa en fecha 7 de mayo de 2015 al respecto de la aplicabilidad del código civil argentino, nada mencionó sobre la acreditación de la existencia y vigor de esa norma, dando la misma por buena y alegando las razones que tuvo a...
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