SAN 172/2016, 13 de Abril de 2016
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1565 |
| Número de Recurso | 528/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000528 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05779/2014
Demandante: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 528/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, representada por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan y asistida del Letrado D. Ángel Vallejo Orte, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 10 de marzo de 2014, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2014 contra la resolución antes mencionada acordándose su admisión por decreto de 20 de noviembre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 13 de abril de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: >
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la resolución impugnada.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de abril de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
La cuantía del recurso se ha fijado en 2.541.747,95 euros.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 10 de marzo de 2014, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.
La parte actora pretende la anulación de la obligación que resulta de dicha resolución de proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su Patrimonio Histórico, del importe indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por los conceptos siguientes:
1) Asistencia sanitaria prestada a colectivo no protegido por la Mutua sin haber sido facturada o por debajo de las tarifas de aplicación
2) Pago al personal de la Mutua de un incentivo a la vinculación para la captación de empresas
3) Retribuciones abonadas indebidamente a colaboradores en la administración complementaria de la directa.
4) Compensaciones por la asistencia a órganos de gobierno sin cobertura legal.
5) Exceso de compensaciones abonado a los miembros de la Junta Directiva por asistencia a sus reuniones.
El primer concepto que se cuestiona en la demanda se refiere a gastos por asistencia sanitaria prestada a colectivo no protegido por la mutua sin haber sido facturados o por debajo de las tarifas de aplicación.
En el Informe definitivo de auditoría se hace constar (pag.25) que "Los ingresos derivados de asistencia sanitaria se encuentran infravalorados en, al menos 81.271,69 €, como consecuencia de la realización de diferentes actuaciones médicas a colectivo no protegido por la Mutua, sin haber procedido a su facturación durante el ejercicio 2009 o facturándose por debajo del cuadro tarifario general de aplicación. (....). De acuerdo
con lo expuesto en el punto anterior, la Muta incumple el artículo 9 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, que establece el plazo en el que deberán emitirse las facturas. La Mutua incumple el artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social en los siguientes procesos: .- No ha remitido a la TGSS la totalidad de la deuda no cobrada correspondiente a asistencia sanitaria, para proceder al cobro en vía ejecutiva: .- Ha anulado por prescripción, derechos pendientes de cobro, por importe de 24.196,04 €, derivados de conceptos distintos de recaudación, sin requerir la conformidad del Ministerio de Trabajo, por lo que debería proceder a su regularización hasta la debida conformidad ministerial ".
La recurrente precisa en su demanda que el objeto de impugnación por este concepto es únicamente la facturación de la asistencia sanitaria por debajo de las tarifas de aplicación. Opone que la Intervención indica en su informe que se ha facturado "por debajo el cuadro tarifario general de aplicación", pero no indica cuál es ese cuadro tarifario. No obstante, entiende que se refiere a las tarifas aprobadas sobre la base del Convenio UNESPA, y alega que no existe ninguna obligación legal de aplicar las tarifas contempladas en el mismo, siendo la única norma que establece las tarifas aplicables, la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 4 de enero de 1982. Por tanto, estima que la infravaloración de los ingresos deberá calcularse aplicando las tarifas fijadas en dicha Orden, lo que determinaría dejar sin efecto el reintegro acordado.
La Abogacía del Estado señala que la IGSS ha aplicado las tarifas del Convenio UNESPA porque es el que aplica la Mutua con carácter general, y que ésta en ningún momento manifestó desconocer las tarifas utilizadas por la Intervención. Y que en todo caso, la Mutua nunca no aplicaba en su proceso de facturación las tarifas de la Orden que ahora invoca a ningún colectivo facturable.
El motivo ha de ser desestimado. Aunque en el informe de auditoría no se indica expresamente cual es el "cuadro tarifario general de aplicación" a que se refiere, la Mutua reconoce que el que se ha aplicado es el establecido en el Convenio UNESPA, y no cuestiona que haya facturado por debajo de las tarifas previstas en el mismo. Es cierto que la aplicación de este Convenio no es obligatoria, pero es el que viene utilizando la propia Mutua, que no puede pretender ahora que se tengan en cuenta las tarifas contempladas en la Orden de 4 de enero de 1982, que aunque formalmente no estuvieran derogadas, tampoco han sido aplicadas por la Mutua recurrente.
El segundo concepto se refiere al reintegro del importe correspondiente al pago efectuado al personal de la Mutua de un incentivo de vinculación para la captación de empresas.
La Mutua alega que el importe abonado por este concepto corresponde a gestiones desarrolladas por el personal de la Mutua distintas a la captación de empresas, lo que no vulnera el artículo 5 del Reglamento de colaboración, pues éste no es óbice para la realización de actividades de gestión externa dirigidas, fundamentalmente, a la atención personalizada de sus empresas mutualistas.
Señala que el único soporte documental del ajuste que obra en el expediente es el archivo Excel denominado apartado b) que consta en la carpeta del mismo nombre del Cd aportado a los autos, y que consiste en un simple listado detallado por trabajadores de FREMAP, a los que se les asigna distintos importes señalados en la columna denominada sumaDESALDO, pero no consta que dicho abonos correspondan a actividades de captación, como mantiene el auditor.
Pues bien, en relación con este concepto, en el informe definitivo de auditoría se indica (pag. 18) que durante los primeros cinco meses del ejercicio la Mutua ha abonado, fundamentalmente a los gestores externos, el "incentivo de vinculación", que retribuye de forma inequívoca la captación y mantenimiento de empresas y trabajadores autónomos por importe de 1.673.811,03 €, lo que supone un incumplimiento del artículo 5 del Reglamento de colaboración (...)"
Y en las observaciones a las alegaciones (pags. 55 a 57) se señala que obtenida por el equipo de auditoría en los aplicativos de la Entidad, que demuestra que el citado incentivo viene determinado por el resultado de aplicar por cada trabajador asociado (nuevo o mantenido) una determinada retribución.
FREMAP recoge en su aplicación "GADEA PRODUCCIÓN" (Anexo III) y para cada uno de los gestores externos (se aporta el relativo al gestor con número de empleado 24719), el parte de producción, en el que se detalla:
.- Los números de Códigos de Cuenta de cotización captados...
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