SAN 139/2016, 23 de Marzo de 2016
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1320 |
| Número de Recurso | 63/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000063 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00874/2014
Demandante: GDF SUEZ TRADING
Procurador: DOÑA MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintitres de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 63/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad GDF SUEZ Trading, representada por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla contra la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 20 de diciembre de 2013.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado representada por el abogado del Estado.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente GDF SUEZ Trading (en los sucesivo GDF) se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2014, contra la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 20 de diciembre de 2013 (en los sucesivo CNMC) por la que se acordó no validar la 25ª subasta CESUR. Se acordó su admisión mediante decreto de 20 de febrero de 2014, con emplazamiento y reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2014, en el que pedía a la Sala: « [1] Anule la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 20 de diciembre de 2013, de no validar la 25ª subasta CESUR que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2013.
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Reconozca a GAS DE FRANCE SUEZ TRADING (i) una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la falta de ejecución de los contratos que le fueron adjudicados en la 25ª subasta CESUR (y que fueron dejados sin efecto por la decisión de la de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) en la cuantía de 5.401.363,20 € (cinco millones, cuatrocientos un mil trescientos sesenta y tres euros con veinte céntimos), subsidiariamente (en los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho 3 de este escrito), en la cuantía de 1.883.368,10 € (un millón ochocientos ochenta y tres mil trescientos sesenta y ocho euros con diez céntimos) o, subsidiariamente de 613.588 € (seiscientos trece mil quinientos ochenta y ocho euros); (ii) en cualquier caso, más los intereses legales devengados desde la fecha en que los comercializadores de último recurso debieron abonar a GAS DE FRANCE SUEZ TRADING la diferencia entre el precio de la 25ª subasta CESUR y el precio del pool. [...] ».
En escrito de demanda comienza con una pormenorizada descripción y explicación de cómo se desarrolla y funciona el mercado de producción y la venta de energía eléctrica en general, para centrarse, en particular, en la operativa de las subastas CESUR. En los fundamentos de derecho podemos diferenciar dos partes: (i) la que combate la legalidad de la decisión, y (ii) la que cuantifica el daño que la medida ha provocado. En cuanto a la primera parte, sostiene que la potestad anulatoria de la subasta es una potestad reglada y tiene carácter excepcional. Las razones invocadas de no validar por que concurrían «circunstancias atípicas», no constituye razón legal que ampare la medida, ya que no están contemplados los concretos supuestos en los que esta decisión puede ser tomada; sobre todo, cuando el administrador de la subasta, la OMIE, en todos los trámites previos no detectó irregularidad alguna. Lo que ocurrió fue debido a las circunstancias del mercado, precisamente fruto de la competencia que pretende auspiciar el formato de la subasta. Por ello, considera que la intervención de la Administración es arbitraria e injustificada. Afirma que la decisión se tomó fuera del marco de Comisión, se anunció con carácter previo, ante la previsión de una fuerte subida de los precios de la energía, y para ello se remite a recortes de prensa especializada y a declaraciones de miembros del gobierno. Nada anormal ocurrió en la subasta, y si alguna circunstancia hubiera podido condicionar el resultado de la subasta, bien pudo haberse suspendido con carácter previo a su celebración. La no validación por motivos no tasados constituye una decisión no justificada y una intromisión en las transacciones incompatibles con la propia finalidad del sistema de subastas.
En la segunda parte, establece la relación de causalidad entre la resolución impugnada y el perjuicio ocasionado a la recurrente, para pasar acto seguido a su cuantificación, para lo que aporta un informe pericial con el escrito de demanda. Parte de una pretensión principal y otras dos subsidiarias.
El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Antes de entrar al examen de la cuestión de fondo debatida, cuestiona la legitimación del Consejero y del Director General que, en nombre de la entidad, otorga los poderes de representación procesal e interpone el recurso contencioso-administrativo, al no constar la decisión del órgano de gobierno de GDF.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar, prolongándose la deliberación el día 16 de marzo.
La cuantía del recurso se ha fijado en 5.401.363,20 €.
Por GDF se impugna contra la decisión de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 por la que se acordó no validar la 25ª subasta CESUR. Tras la suspensión y dentro del término establecido en el artículo 14.3 de la Orden ITC/1659/2009 de 22 de junio (BOE de 23 de junio), se procedió a emitir el 7 de enero de 2014 el correspondiente informe detallado de los motivos que justificaron su decisión. El 19 de diciembre de 2013, desde las 9:00 horas hasta las 10:50 horas, se celebró la 25ª subasta CESUR en los términos indicados en las Resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía, de 11 de junio de 2010, de 20 de noviembre y de 11 de diciembre de 2013, y demás normativa de aplicación.
El 20 de diciembre de 2013, a las 4:15 horas, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) emitió supronunciamiento sobre la 25ª subasta CESUR, en la que concluye que no procede validar la subasta lo que siguió el 7 de enero de 2014, el informe explicativo.
Antes de entrar a resolver el litigio, no está de más que hagamos un somero resumen del régimen jurídico aplicable y de la propia razón de ser de las subastas de los contratos de energía para el suministro de último recurso (CESUR).
La disposición transitoria segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modificó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, obligó al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a establecer el mecanismo de traspaso de clientes del sistema a tarifa, que quedó extinguido el 1 de julio de 209, al sistema de tarifa de último recurso. El Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, estableciendo que comercializadores asumirían la obligación de suministro de último recurso. En su artículo 7 se fijaba la metodología del cálculo y revisión de las tarifas de último recurso, a cuyo efecto se dictó la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, estableciendo la estructura de las tarifas de último recurso aplicables a los consumidores de baja tensión con potencia contratada hasta 10 kW, y sus peajes de acceso correspondientes, fijando el procedimiento de cálculo del coste de producción de energía eléctrica, que incluirán las tarifas de último recurso y los costes de comercialización que le corresponden a cada una de ellas. La finalidad era que los precios de los comercializadores de la tarifa de último recurso (TUR) cobraran de sus clientes por la tarifa de último recurso (TUR), y abarcaran los costes de producción de la energía, los peajes de acceso y los constes de comercialización.
En su artículo 11 del Real Decreto, desarrollo del artículo 18 Ley 17/2007, decía que el coste estimado de los contratos mayoristas se calcularía con referencia a los precios del OMIP-OMIClear y/o en las subastas CESUR, estableciendo la obligatoriedad del sistema para los distribuidores, según lo dispuesto en la disposición transitoria segunda. Para el régimen jurídico de las subastas, se acudió a lo ya establecido en la Orden ITC/400/2007, de 26 de febrero, (BOE de 27 de febrero), por la que se regulaban los contratos bilaterales que firmaban las empresas distribuidoras para el suministro a tarifa en el territorio peninsular, a través de un procedimiento de subasta de precio descendiente, con entrega física de la energía por parte de las empresas responsables de realizar el suministro a tarifa en territorio peninsular (España y Portugal). La experiencia aplicativa de la Orden, a través de las diferentes subastas celebradas, aconsejó una modificación...
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