AAP Cádiz 116/2015, 27 de Mayo de 2015
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2015:259A |
| Número de Recurso | 297/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 116/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20120009913
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 297/2014
Asunto: 1019/2014
Autos de: Ejecución hipotecaria 2158/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: S
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MªISABEL. MORENO MOREJON
Abogado: SARA GUTIERREZ ORTEGA
Apelado: Felipe, María y Justino
Procurador: Mª DEL ROSARIO JIMENA CALDERON
Abogado:
AUTO Nº 116/2015
Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Ilma Sra. Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veintisiete de mayo de dos mil quince.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 9 de abril de 2014 que acordó el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria por considerar abusivas la cláusula 'suelo' y la cláusula de vencimiento anticipado. El auto también declaró abusiva la cláusula de interés de demora y declaró que no procedía la ejecución por ninguna cantidad correspondiente a ese concepto. Es apelante " BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.", representado por la procuradora señora Moreno Morejón y asistido por el letrado doña Sara Gutiérrez Ortega.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
El auto recurrido, de 9 de abril de 2014, acordó el sobreseimiento del procedimiento hipotecario por considerar que eran abusivas y debía tenerse por no puestas la cláusula 'suelo' y la cláusula de vencimiento anticipado. Además el auto declaró que el interés moratorio establecido, del 19% anual, era abusivo y debía tenerse por no puesto, sin que la ejecución pueda proseguir por cantidad alguna por dicho concepto. Ese auto recurrido impuso a la parte ejecutante las costas del incidente.
El auto ha sido recurrido por el ejecutante, "BBVA s.a.", que solicita que se declare que procede la continuación del procedimiento y que es válida la cláusula de vencimiento anticipado, así como que se acuerde que debe requerirse al ejecutante para que calcule los intereses de demora de acuerdo con la Ley 1/2013 y luego se despache ejecución conforme a ese cálculo. En el recurso de apelación se argumenta que cuando se presentó la demanda de ejecución, en Noviembre de 2012, y se efectuó la liquidación de la cuenta, en Noviembre de 2010, no existía la Ley 1/2013.
-En cuanto a la cláusula suelo, argumenta la parte apelante que no ha sido aplicada y por ello no procede el sobreseimiento de la ejecución son base en esa cláusula. Seguidamente argumenta la parte apelante las razones por las que considera que la cláusula suelo es válida. También alega la parte apelante que la sentencia de 9 de mayo de 2013 no puede tener efectos retroactivos, según declaró el propio Tribunal Supremo.
-Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, dice la parte que se ha cumplido lo establecido en la Ley 1/2013 pues el vencimiento anticipado se declaró cuando habían transcurrido más de 3 meses desde el primer impago.
-En cuanto a los intereses moratorios, dice la parte apelante que el contrato de préstamo hipotecario que sirve de base a la ejecución es de abril de 2002 y sostiene que en esa fecha un interés moratorio del 19 % no era desproporcionadamente alto. Añade la parte apelante que la Ley 1/2013 habría supuesto que en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de dicha Ley los intereses pactados eran válidos y sólo a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 deben adaptarse a la limitación legal del triple del interés legal del dinero. Además invoca la parte apelante algunas resoluciones en las que se sostuvo que un interés moratorio del 19 % anual no sería abusivo.
-Finalmente la parte apelante muestra su desacuerdo con la condena en costas del incidente que le impuso el auto recurrido. Alega la parte apelante que la estimación de la oposición ha sido parcial, habiendo sido rechazados varios de los motivos de oposición, a lo que se une que la materia sería dudosa sin que exista unanimidad en la jurisprudencia.
Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.
La demanda de ejecución hipotecaria se dirige contra tres personas físicas, dos de ellos hipotecantes y el tercero avalista, en virtud de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 11 de abril de 2002, en el que el importe del préstamo fue de 84.142 euros durante un plazo máximo de 30 años, con un interés fijo durante los seis primeros meses del 4'50 % y posteriores períodos de interés variable calculados al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, de bancos, adicionado en diez centésimas de punto y redondeado al alza al más cercano al cuarto de punto. Se estableció una cláusula, (3 bis 3), de límites a la variación del tipo de interés, según la cual el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 3'50% anual. En la cláusula sexta se pactó un interés de demora del 19% nominal anual. En la escritura se hizo contar que la tasa anual equivalente, (T.A.E), es de 4'98 %. En la cláusula sexta bis se pactó que el banco podrá exigir anticipadamente la devolución del capital con intereses y gastos en caso de incumplirse cualesquiera de las obligaciones establecidas en las cláusulas primera, segunda, tercera, tercera-bis, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, undécima y décimosegunda. En la cláusula séptima se indicó que la parte prestataria debería destinar el importe del préstamo a la adquisición onerosa de la vivienda hipotecada, que se indica que es la residencia habitual de los prestatarios.
El auto recurrido considera que procede el sobreseimiento de la ejecución como consecuencia de ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada. Se señala en el auto recurrido que esa cláusula contempla en beneficio exclusivo del prestamista la facultad de resolución unilateral anticipada en caso de impago de parte de una cuota mensual. Argumenta el auto recurrido que esa consideración no varía porque el vencimiento anticipado se haya producido tras el impago de 6 cuotas, pues ese impago es aproximadamente un 2'2% de la cantidad prestada y supone un 1'6% del tiempo de duración prevista, por lo que ese incumplimiento no podría calificarse como extraordinariamente grave y esencial respecto a la totalidad de la cantidad prestada, por lo que concluye el auto recurrido que esa cláusula de vencimiento anticipado debe considerarse abusiva y debe tenerse por no puesta. Se dice en el auto recurrido que la circunstancia de haber aguardado la parte ejecutante al impago de más de un plazo, concretamente a la existencia de seis impagos, no modificaría la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y no impediría que procediese el sobreseimiento del procedimiento de ejecución. No compartimos esa apreciación del auto recurrido. En el recurso de apelación civil 120/2014 de esta sección se dictó el auto 150/2014, de 15 de septiembre de 2014, en el que explicamos que la Ley 1/13 de 14 de mayo dio una nueva redacción al apartado segundo del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que...
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