STS 927/2016, 28 de Abril de 2016

El Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad NEOELECTRA MANAGEMENT, S.L.U., interpuso el 3 de julio de 2014 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014 por el que se resuelve, desestimándola, la reclamación de reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios irrogados como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de pre- asignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos (en adelante, Real Decreto-ley 1/2012).

En el mismo escrito, y haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 45.5 de la Ley Jurisdiccional , formalizó demanda interesando la nulidad de la resolución recurrida, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y la condena a la Administración a abonar las siguientes indemnizaciones: a) A ECOENERGÍA NAVARRA, S.L.U. la cantidad de 1.962.072 euros; b) A NEOLECTRA EL GRADO S.L.U. la suma de 1.012.135,74 euros; c) A NEOELECTRA ARAN, S.L.U. la cantidad de 645.619,36 euros; d) A CINCA VERDE, S.L.U. la suma de 443.066,76 euros.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2014, en el que solicitó la desestimación del recurso por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Rechazado el recibimiento a prueba del recurso por auto de 8 de enero de 2015 y evacuado por las partes el trámite de conclusiones, por providencia de 1 de marzo de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo de este recurso la audiencia del día 12 de abril de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa. -

El análisis de las pretensiones deducidas en la demanda exige partir del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, que modificó el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en relación con el concepto y efectos de la " modificación sustancial " de una instalación de producción de energía en régimen especial.

Por lo que ahora interesa, la reforma mencionada añadió un apartado tercero al artículo 4 del Real Decreto de 2007 en el que se señalaba expresamente que " a efectos de lo dispuesto en este real decreto, y en particular en su capítulo IV, la modificación sustancial a efectos de su régimen económico de una instalación preexistente, en los términos previstos en el artículo 4 bis, dará origen a una nueva fecha de puesta en servicio ".

Y el artículo 4.bis, también añadido en aquella modificación reglamentaria, bajo la rúbrica " modificación sustancial de una instalación preexistente a efectos de su régimen económico " disponía lo siguiente, en relación con las instalaciones de cogeneración:

" 1. Para las instalaciones de cogeneración, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente la sustitución de, al menos, los equipos indicados en la tabla siguiente en función de la tipología y tecnología.

Tipología de la cogeneración antes de la modificación Equipos a ser sustituidos

Ciclo simple de secado con turbina. Turbina(s) de gas.

Ciclo simple de secado con motor. Motor(es) alternativo(s).

Sin generación de frío. Turbina(s) de gas.

Ciclo simple con generación de vapor y/o agua caliente con turbina. Con generación de frío. Turbina(s) de gas y

Recuperador(es) de calor o máquina(s) de absorción.

Sin generación de frío. Motor(es) alternativo(s).

Ciclo simple con generación de vapor y/o agua caliente con motor alternativo. Con generación de frío. Motor(es) alternativo(s) y

Recuperador(es) de calor o máquina(s) de absorción.

Sin generación de frío. Turbina(s) de gas y

Recuperador(es) de calor o turbogenerador de vapor.

Ciclo combinado. Con generación de frío. Turbina(s) de gas y

Máquina(s) de absorción y

Recuperador(es) de calor o turbogenerador de vapor.

2. No obstante lo anterior, y en todo caso, para que una modificación de una instalación de cogeneración sea considerada como sustancial se debe cumplir el requisito de que la cogeneración modificada sea de alta eficiencia conforme a lo establecido en el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneración, realizando el cálculo del ahorro porcentual de energía primaria conforme a la Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia aprobada por Resolución de 14 de mayo de 2008, de la Secretaría General de Energía.

3. El rendimiento eléctrico equivalente después de la modificación sustancial deberá calcularse de acuerdo con lo estipulado en la Guía Técnica para la determinación del calor útil, de la electricidad de cogeneración y del ahorro de energía primaria, como si la instalación fuera de nueva ejecución.

4. En la documentación de proyecto que se presente al órgano competente para la tramitación de la modificación sustancial de una instalación de cogeneración se incluirá un estudio energético que recoja las situaciones actual y prevista tras dicha modificación sustancial. Este estudio incluirá una cuantificación de la mejora en los valores de rendimiento eléctrico equivalente, ahorro porcentual de energía primaria y emisiones evitadas de CO2, calculadas de acuerdo a los rendimientos establecidos en la Decisión C(2006) 6817 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2006, por la que se establecen valores de referencia de la eficiencia armonizados para la producción por separado de electricidad y calor de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y el Consejo.

5. Cuando la tipología de la cogeneración preexistente no se corresponda con las indicadas en la tabla anterior, el titular de la instalación de cogeneración solicitará a la Dirección General de Política Energética y Minas la indicación de los criterios a cumplir para calificar la modificación como sustancial.

   Del mismo modo, previa autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas a los efectos de este artículo, podrá permitirse la sustitución del equipo principal con cambio de tecnología cuando las circunstancias del proceso así lo requieran y sin perjuicio del cumplimiento del resto de requisitos exigidos (...).

9. En todo caso, para que una modificación de una instalación sea considerada como sustancial se debe cumplir necesariamente la condición de que los equipos principales a instalar en ella sean nuevos y sin uso previo.

10. En el caso de que una instalación estuviera constituida por distintos equipos generadores pero con una misma fecha de inscripción definitiva, se entenderá que se ha producido la modificación sustancial cuando se sustituyan todos los equipos generadores existentes correspondientes por nuevos equipos ".

    De conformidad con los preceptos citados, la " modificación sustancial de una instalación de cogeneración " efectuada en los términos establecidos en el citado artículo 4.bis permitiría al interesado solicitar y, en su caso, obtener la autorización correspondiente, la inscripción en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica y el acogimiento al régimen económico previsto en el Capítulo IV del Real Decreto de 2007 desde la efectividad de la modificación sustancial (pues la misma daría origen, según el artículo 4, " a una nueva fecha de puesta en servicio ").

    La disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de pre-asignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, derogó expresamente lo dispuesto en el artículo 4.4 y 4.bis, de forma que, desde la entrada en vigor de la indicada disposición con fuerza de ley, se suprime el régimen jurídico de la modificación sustancial y sus efectos jurídico-económicos.

La pretensión resarcitoria deducida por la actora, y rechazada por el Consejo de Ministros en el acuerdo que constituye el objeto del proceso, se ampara en el instituto de la responsabilidad patrimonial pues, a juicio de la demandante, la aprobación del Real Decreto-ley 1/2012 le ha irrogado un daño que ha de reputarse antijurídico por cuanto se ha alterado sorpresiva y sobrevenidamente una situación legalmente prevista (el derecho al régimen económico derivado de las modificaciones sustanciales) quebrantando los principios generales de buena fe y confianza legítima.

El perjuicio estaría constituido por las " cuantiosas inversiones " en que incurrieron las cuatro filiales de la demandante para realizar una modificación sustancial de las plantas existentes, realizando, según se afirma, operaciones de " overhaul " o adaptación de los motores mediante la mejora de los valores de rendimiento eléctrico equivalente, ahorro de energía primaria y emisiones evitadas de C02, adaptando su conducta, en definitiva, a la regulación que, respecto de las modificaciones sustanciales, se contenía en el artículo 4 y el artículo 4.bis del Real Decreto 661/2007 .

Antes de analizar el fondo de las pretensiones suscitadas en el recurso es necesario abordar dos cuestiones, aducidas por la parte actora y por la Administración demandada, en relación con la legitimación ad causam de la mercantil recurrente (negada por el Abogado del Estado) y respecto de la improcedente acumulación de procedimientos efectuada por el Consejo de Ministros (que determinaría, para la actora, la nulidad o anulabilidad del acuerdo del Consejo de Ministros que se recurre).

En cuanto a la primera cuestión, señala el representante de la Administración que la mercantil demandante (NEOLECTRICA MANAGEMENT) no es la titular de las instalaciones de cogeneración que habrían pretendido su modificación sustancial, sino que lo son cuatro filiales de aquélla (las sociedades ECOENERGÍA NAVARRA, NEOELECTRA ARAN, NEOLECTRA EL GRADO y CINCA VERDE) que serían las únicas, según la demandada, legitimadas para solicitar la indemnización derivada de la reforma legislativa pues solo ellas habrían sufrido, en su caso, una lesión patrimonial.

Varias razones obligan a rechazar la tesis del Abogado del Estado sobre la falta de legitimación activa de la hoy demandante.

En primer lugar, esta Sala ha señalado con reiteración que para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, de manera que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto; y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación.

No puede negarse que la resolución impugnada y la pretensión que NEOLECTRICA MANAGEMENT ejercita en el proceso repercuten directamente en su esfera patrimonial, pues es socia única y administradora de las cuatro filiales que son titulares de las correspondientes instalaciones (v. información registral acompañada como documento núm. 4 de la demanda).

En segundo lugar, el Consejo de Ministros no puso tacha u objeción alguna a la existencia de un interés legitimador en la mercantil que dedujo su reclamación, a pesar de hacer constar expresamente en esa misma reclamación que las titulares de las instalaciones eran las cuatro filiales de la sociedad que ejercitaba la acción.

Y tampoco puede prosperar la alegación de la parte actora respecto de la invalidez del acuerdo del Consejo de Ministros por la circunstancia de que se haya procedido por ese órgano a acumular expedientes que, a juicio de la demandante, no guardan entre sí conexión alguna.

Ciertamente, no todas las reclamaciones dirigidas al Consejo de Ministros amparadas en la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012 eran idénticas. Había, en efecto, operadores con plantas fotovoltaicas y con plantas de cogeneración; existían, además, diversos fundamentos del daño supuestamente irrogado (supresión de incentivos, suspensión del procedimiento de inscripción en el registro de preasignación, derogación del régimen de modificaciones sustanciales).

Pero todas las reclamaciones tenían un elemento común: la entrada en vigor del Real Decreto-ley había generado a los interesados unos perjuicios que reputaban antijurídicos por cuanto el régimen suprimido, derogado o suspendido (que derivaba, en todos los supuestos, del Real Decreto 661/2007 y sus posteriores modificaciones) fue sorpresivo, imprevisto e inopinado, quebrantando los principios de buena fe y confianza legítima.

Existía, pues, la " identidad sustancial o íntima conexión " a las que se refiere el artículo 73 de la Ley 30/1992 para permitir la acumulación de procedimientos administrativos.

En cualquier caso, y aun aceptando a efectos dialécticos, que no concurría aquella identidad, tal circunstancia no hace nulo o anulable el acuerdo del Consejo de Ministros aquí recurrido por la razón esencial de que el supuesto vicio procedimental, de existir, no solo no integraría un supuesto de nulidad radical (ni siquiera alegado), sino que no habría causado a la actora indefensión (que tampoco se aduce), habida cuenta que la propia demandante ha podido alegar y probar en el presente proceso cuanto ha tenido por conveniente para solicitar la nulidad del acto por razones de fondo y para interesar y obtener la reparación económica correspondiente.

En las sentencias de esta misma Sala y Sección de 9 de diciembre de 2015 (recurso núm. 10/2013 ), 10 de diciembre de 2015 (recursos núms. 6/2014 y 40/2014 ) y 15 de diciembre de 2015 (recursos núms. 62/2014 y 63/2014 ) abordamos diversas pretensiones de responsabilidad patrimonial deducidas por titulares de instalaciones de cogeneración como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012.

Entendimos entonces que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo y que quebrantó el principio de confianza legítima al suspender los procedimientos de pre-asignación de retribución por cuanto, según señalamos en esas sentencias, nada hacía prever una medida de tal naturaleza mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Los mismos razonamientos resultan aplicables en relación con la derogación del régimen de las modificaciones sustanciales de instalaciones preexistentes, como el que ahora nos ocupa.

La normativa anterior al Real Decreto-ley 1/2012 constituía, en relación con la cogeneración, un signo externo del Gobierno que entendemos suficientemente concluyente como para inducir razonablemente a los interesados a confiar en que, cumpliendo las exigencias del artículo 4 .bis, obtendrían las autorizaciones correspondientes para efectuar una modificación sustancial de sus instalaciones, con el efecto de originar una nueva fecha de puesta en servicio y con las consecuencias económicas inherentes a la misma.

Como dijimos en las sentencias citadas más arriba, la fijación y mantenimiento de un objetivo de potencia, como presupuesto para la inclusión en el régimen retributivo, y la realidad de que, a diferencia de otras tecnologías, en el caso de la cogeneración no se había alcanzado ese objetivo son las circunstancias generadoras de esa confianza legítima, de manera que las alteraciones posteriores, como la derogación del sistema de modificaciones sustanciales que ahora abordamos, se produjeron sin la existencia de un signo externo que avisase de la proximidad de tal medida y que aconsejase, al menos, conducirse con cierta cautela antes de iniciar un proceso si no de inversión, sí de gasto para las ulteriores inversiones.

El clima en relación con la cogeneración era, efectivamente, de continuidad, a lo que debe añadirse que el cupo de potencia asociada a la cogeneración se alteró ya antes del Real Decreto-ley 1/2012 al pasar de 9.215 Mw a 8.400 Mw, lo que evidencia que hay un poder de ordenación en función de los objetivos de la política energética referida a esta tecnología; es más, tras el Real Decreto-ley 1/2012 cabe entender que no se ha renunciado a ese objetivo y que tal norma, por razones de urgencia, se ha limitado a sustituir el régimen de la retribución, a suspender la pre-asignación. Esto unido a la normativa posterior al Real Decreto-ley 1/2012, concretada en sus efectos en la resolución de 15 de julio de 2015, permitiría pensar que se ha pasado de un sistema de pre-asignación abierto hasta llegar al cupo de potencia instalada, a otro en el que se abre un proceso de pre-asignación dosificado por objetivos o cupos de potencia parciales, en este momento en 120 Mw.

Concluíamos afirmando, y reiteramos ahora, que no hay norma alguna que permita sostener que la medida sorpresiva que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 haya dado paso a un proceso de pre-asignación estable y predecible; al contrario, el proceso que han supuesto las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 y del Real Decreto 413/2014 , respectivamente, aparece como consecuencia de una decisión excepcional -se denomina "régimen retributivo específico"- que no genera la certeza de que se vaya a mantener una periodicidad en el régimen de pre-asignación que elimine la antijuridicidad que ahora supone la inutilidad de los gastos efectuados al amparo del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 para los titulares de instalaciones incluidas en el Anexo II de la Resolución de 15 de julio de 2015 o que no hicieron solicitud alguna antes de la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012.

Y lo mismo cabe afirmar en relación con los gastos efectuados para conseguir la autorización de las modificaciones sustanciales: si éstos se han producido efectivamente y han resultado inútiles como consecuencia de la derogación del régimen previsto en el artículo 4.bis del Real Decreto de 2007, tendrán que ser indemnizados como consecuencia de la infracción del principio de confianza legítima producida por el Real Decreto-ley de 2012.

Presupuesto, pues, que la derogación del régimen de modificaciones sustanciales de instalaciones preexistentes ha quebrado el principio de confianza legítima, resta por analizar si, en el caso de las filiales de la demandante, se ha acreditado de manera suficiente que las mismas incurrieron en unos gastos o costes encaminados efectivamente a realizar aquellas modificaciones en sus cuatro instalaciones de cogeneración.

Debe anticiparse que la demandante no ha probado en absoluto que las indemnizaciones que reclama se correspondan, efectivamente, con gastos asociados a las modificaciones sustanciales en los términos previstos en la normativa derogada. En efecto:

1. En relación con ECOENERGÍA NAVARRA decía la actora en vía administrativa, y reitera ahora en sede judicial, lo siguiente: a) Que la inscripción definitiva de la instalación tuvo lugar en 2004; b) Que el acta de puesta en servicio es de 2005; c) Que al contar con dos motores suministrados por la empresa WARTSILA IBERICA SA suscribió un contrato con la entidad suministradora de los motores con efecto de 1 de agosto de 2003; d) Que " como estaba interesada en la prolongación de la vida útil de la instalación y, concretamente, en la mejora de su rendimiento eléctrico negoció y pactó en 2011 con WARTSILA la realización de una fuerte inversión en la mejora de la instalación, todo ello de cara a la futura ejecución de una modificación sustancial del artículo 4.bis ".

   Lo cierto, sin embargo, es que, a tenor de la propia documentación aportada por la parte demandante, esas negociaciones dan lugar a la firma de un contrato el 1 de febrero de 2012 en el que modifica la duración de aquel contrato de mantenimiento. Lo verdaderamente relevante es que ese contrato (que es el que generaría los gastos que se reclaman) se firma después de la entrada en vigor del Real Decreto-ley que modificó el régimen.

   En otras palabras, ECOENERGÍA NAVARRA ya sabía, cuando suscribió el contrato, que el régimen de las modificaciones sustanciales había sido suprimido.

2. Respecto de NEOELECTRA ARAN se decía lo siguiente, también en vía administrativa y después en sede judicial: a) Que la inscripción de su instalación de cogeneración en Lérida tenía motores ROLLS ROYCE; b) Que, como quiera que la instalación cumplía 15 años de vida útil en 2014 encargó la mercantil dos informes para efectuar la modificación sustancial de la instalación a efectos del artículo 4.bis.

   Tales informes se constatarían en los documentos 18 y 19 que se aportan, que solo son dos facturas de 22 de septiembre de 2011 que se limitan a afirmar que se corresponden, en los dos casos, con " factura correspondiente a la entrega de documentación final ". Se dice, además, que la empresa hubo de efectuar mejoras de eficiencia energética y que al efecto contrató con BERGEN ENGINES; sin embargo, el informe que se aporta para hacer la modificación es posterior en más de un año al Real Decreto-ley y, por supuesto, los pagos que derivarían del mismo también son posteriores a dicha fecha.

3. En cuanto a NEOLECTRA EL GRADO ocurre algo similar a lo que acontecía en la empresa analizada anteriormente. Se dice, efectivamente, que se encargó un informe para hacer la modificación sustancial y, como documentos acreditativos, se aportan dos facturas, una de 20 de septiembre de 2011 y otra de 1 de febrero de 2012 (esta última posterior a la publicación del Real Decreto-ley que habría causado el daño) en las que se hace referencia exclusivamente a la realización de " estudio de viabilidad Plan Renove Planta el Grado NEOLECTRA ".

4. Y lo mismo cabe afirmar de la cuarta filial de la demandante (CINCA VERDE): solo se aporta un contrato de mantenimiento del que la actora desagrega la cantidad que -según afirma- se corresponde con una modificación sustancial de la instalación en los términos previstos en el artículo 4.bis del Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo , pero sin constatarse en modo alguno en qué consistieron las actividades concretas para efectuar la modificación sustancial de la instalación.

La lógica consecuencia de lo expuesto en el fundamento anterior no puede ser otra que la desestimación del recurso, pues la actora no ha probado en absoluto, como a ella incumbía, la realización de gastos o inversiones para llevar a efecto una efectiva modificación sustancial de las cuatro instalaciones de sus filiales.

En el artículo 4.bis del Real Decreto de 2007, que reprodujimos en el fundamento primero de esta sentencia en los particulares relativos a empresas de cogeneración, se detallan con suma precisión los requisitos que deben acompañar a dicha modificación sustancial. Tales requisitos se refieren a los equipos que tenían que sustituirse en función del tipo de instalación (que debían ser nuevos), a la necesidad de que la cogeneración modificada sea de alta eficiencia en los términos previstos en el propio Real Decreto o a la obligación de incorporar un pormenorizado estudio energético que recoja las situaciones actual y prevista tras la modificación sustancial.

Nada hay en los documentos aportados por la actora en sede administrativa y en vía jurisdiccional que permita constatar, ni siquiera presunta o indiciariamente, que la actora efectuó gastos o inversiones encaminados a llevar a cabo la modificación sustancial de las instalaciones pues, como se ha dicho, las facturas aportadas o no describen la realización de servicio específico alguno, o son, incluso, posteriores al Real Decreto-ley de 2012. Además, los contratos que se aportan son exclusivamente de mantenimiento y tampoco reflejan la realización de actividades vinculadas con aquellas a las que se refiere el citado artículo 4.bis; y los informes que se traen al proceso no solo no reflejan los servicios que van a efectuarse, sino que son posteriores a la fecha en la que ya se había derogado el régimen de la modificación sustancial de las instalaciones.

Procede, en atención a las razones expuestas, desestimar el recurso contencioso-administrativo, con imposición a la parte actora de las costas procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción .

Y haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en 4.000 euros por todos los conceptos.