SJMer nº 12 203/2015, 23 de Noviembre de 2015, de Madrid
| Ponente | ANA MARIA GALLEGO SANCHEZ |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2015 |
| ECLI | ES:JMM:2015:5235 |
| Número de Recurso | 507/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00203/2015
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 507/2014
SENTENCIA
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.
Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 507/2014 a instancia de D. Valentín y, Dª Rafaela , representados por el Procurador Don JOSE MIGUEL MARTINEZ - FRESNEDA GAMBRA y bajo la Dirección Letrada de Dª MONICA FERNANDEZ - ALLER DE RODA, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Don. EDUARDO CODES PEREZ ANDUJAR y bajo la Dirección Letrada de Don GERARDO CODES ANGUITA.
El día 01.08.14 tuvo entrada en el Juzgado escrito por el que D. Valentín y, Dª Rafaela , representados por el Procurador Don JOSE MIGUEL MARTINEZ - FRESNEDA GAMBRA formuló demanda de Juicio Ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.
Por resolución se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.
Con fecha de 26.09.14 por el Procurador Don EDUARDO CODES PEREZ ANDUJAR, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.
Señalada la Audiencia Previa para el día 22 de abril de 2015, la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, declarándose la pertinencia de la que se estimó oportuna, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual.
La vista del Juicio Ordinario tuvo lugar el 21 de octubre de 2015 y en ella se practicó la prueba declarada pertinente y se concluyó por las partes, quedando los autos conclusos para sentencia.
En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
DON Valentín Y DOÑA Rafaela , ejercitan acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación contra BANCO SANTANDER, S.A.
En concreto suplican sentencia por la que :
-1.- Se declare la nulidad de las siguientes cláusulas:
Cláusulas: Quinta, sexta bis y duodécima de la escritura de 2004.
Otorgan Cuarto y Séptimo 3 de la escritura de 2009
Otorgan Tercero y Sexto 3 de la escritura de 2012
-2.- Se condene a la entidad demandada a restituir a mis representados las cuotas cobradas por reclamación de posiciones deudoras o reclamación de saldo deudor que se les han cobrado desde la firma de la primera escritura de 2004, hasta la actualidad.
Todo ello, de acuerdo a las alegaciones y concreciones obrantes en su demanda.
Enuncia la demanda como cláusula impugnada la Clausula Quinta I de la escritura de 2004 : " Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia un una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondiente Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Ofician pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación."
Respecto de la CLÁUSULA QUINTA (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) se va a ponderar el tenor literal obrante en la ESCRITURA de 29/12/2004.
La cláusula cumple los requisitos, entre otros de incorporación, a que se refiere el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación , sin perjuicio de su posible control sobre su contenido y/o control de condiciones al encontrarse inserto en contrato con consumidor, de acuerdo al doble filtro de transparencia.
La cláusula litigiosa declara a cargo de la parte prestataria los gastos de tasación del inmueble ; a este respecto, procede la cita de la SAP de Pontevedra del 06 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP PO 234/2015 - ECLI:ES:APPO:2015:234) : "La cláusula litigiosa declara a cargo de la parte prestataria los gastos de tasación del inmueble y de comprobación de su situación registral; los aranceles notariales y registrales; los tributos que graven la operación, los gastos de tramitación de la escritura en el Registro y en la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como los de obtención de copias de la escritura, los derivados de la conservación del inmueble, la prima del seguro del seguro de daños, los gastos procesales que se enumeran y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio.
De entrada llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo.
El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).
Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
En el presente caso, la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.
Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones. "
Asumiendo los argumentos expuestos, tales previsiones sobre " gastos de tasación del inmueble" no se consideran nulas.
No obstante, se va a ponderar otras consecuencias de la cláusula.
Respecto de " gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora "; tal previsión supone infracción del art. 89.3 TRLCU, que califica como cláusulas abusivas "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario."
La demanda reseña seguidamente la Cláusula Quinta I, de la escritura de 2004, y en el mismo sentido el otorgan séptimo 3 de la escritura de 2009, en cuanto "...También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquella al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador , si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen."
Si constatamos el tenor de la cláusula impugnada, en efecto, la misma supone no sólo, y en palabras de la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 10 de enero de 2007 , "pacto contrario al criterio objetivo en materia de costas", sino que se inserta una cláusula cuyo objetivo es arrogarse la función judicial de pronunciarse sobre las costas a imponer en los posibles planteamiento de acciones. Así, en similares términos se pronunció la A.P. de Madrid en Sentencia de 11 de mayo de 2005 , puesto que consideró que la previsión contravenía una norma de orden público en materia de imposición de costas.
De ahí que, valorada en sí misma y en relación con la totalidad del clausulado, proceda apreciar abusividad de la misma, por falta de reciprocidad.
Si bien el tenor de la cláusula no es idéntico, sí cabe traer a colación los acertados argumentos de la S.J.MERC. N.º 9 de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2011: "Términos estos que no discriminan en relación al origen del gasto ni su imputación, siquiera se condicionen a la previa solicitud del consumidor,...
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