SJMer nº 12 100/2015, 29 de Mayo de 2015, de Madrid
| Ponente | ANA MARIA GALLEGO SANCHEZ |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| ECLI | ES:JMM:2015:5142 |
| Número de Recurso | 331/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00100/2015
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 331/2014
SENTENCIA
En Madrid, a 29 de mayo de 2015.
Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 331/2014 a instancia de D. Evelio y, Dª Marisol representados por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN GARCIA MARTIN y bajo la Dirección Letrada de Dª AINARA ALVAREZ DE EULATE ARCE, contra BANKIA,S.A., representado por el Procurador Don FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y bajo la Dirección Letrada de Doña MERCEDES LOPEZ-MIGOYA MUÑOZ.
El día 04.06.14 tuvo entrada en el Juzgado escrito por el que D. Evelio y, Dª Marisol , representados por el Procurador D. UBALDO C. BOYANO ADANEZ, formularon demanda de Juicio Ordinario frente a BANKIA,S.A. (proveniente del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Alcala de Henares, donde recayó Auto de fecha 07.05.14 declarando competentes los Juzgados de lo Mercantil de Madrid), alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportuno.
Recibiéndose comunicación de designación de turno de oficio a favor de los demandantes, designándose como procuradora a Dª Mª DEL CARMEN GARCIA MARTIN y, Letrada a Dª AINARA ALVAREZ DE EULATE ARCE.
Por resolución se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.
Con fecha de 28.10.14, por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, en nombre y representación de BANKIA, S.A., se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.
Señalada la Audiencia Previa para el día 20.05.15, la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, declarándose la pertinencia de la que se estimó oportuna, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual, quedando los autos conclusos para sentencia.
En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
DON Evelio Y DOÑA Marisol ejercitan acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación contra BANKIA, S.A.
En efecto, la actora, con infracción del art.399 LEC , suplica sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada. Por lo tanto, se ha de estar a la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda a fin de aclarar cuáles son las pretensiones de la parte.
BANKIA, S.A. contesta a la demanda y se opone a la misma.
Así, la entidad aduce que el préstamo hipotecario fue objeto de una novación.
No obstante lo expuesto, se opone a la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas por los argumentos que se pasan a desarrollar.
Enuncia la demanda como cláusula impugnada "FI) Gastos(estipulación quinta del contrato de hipoteca Art 80.1 a): 87: 89.2 y 89.3 TRLGDCU."
"La parte prestataria queda obligada al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos del otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación. Así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo, y en todo caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen, ..., siendo por cuenta de la parte prestaría los gastos, honorarios, tributos, que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente...".
Respecto de la CLÁUSULA QUINTA (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) se va a ponderar el tenor literal obrante en la ESCRITURA de 10/02/2006.
La cláusula cumple los requisitos, entre otros de incorporación, a que se refiere el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación , sin perjuicio de su posible control sobre su contenido.
La cláusula litigiosa declara a cargo de la parte prestataria los gastos de tasación del inmueble ; a este respecto, procede la cita de la SAP de Pontevedra del 06 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP PO 234/2015 - ECLI:ES:APPO:2015:234) : "La cláusula litigiosa declara a cargo de la parte prestataria los gastos de tasación del inmueble y de comprobación de su situación registral; los aranceles notariales y registrales; los tributos que graven la operación, los gastos de tramitación de la escritura en el Registro y en la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como los de obtención de copias de la escritura, los derivados de la conservación del inmueble, la prima del seguro del seguro de daños, los gastos procesales que se enumeran y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio.
De entrada llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo.
El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).
Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
En el presente caso, la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.
Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones. "
Asumiendo los argumentos expuestos, tales previsiones sobre " gastos de tasación del inmueble" no se consideran nulas.
No obstante, se va a ponderar otras consecuencias de la cláusula.
Respecto de " gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora ", supone infracción del art. 89.3 TRLCU, que califica como cláusulas abusivas "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.
En particular, por lo que se refiere a la específica previsión " las costas... ", en efecto, supone no sólo y en palabras de la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 10 de enero de 2007 , "pacto contrario al criterio objetivo en materia de costas", sino que se inserta una cláusula cuyo objetivo es arrogarse la función judicial de pronunciarse sobre las costas a imponer en los posibles planteamiento de acciones. Así, en similares términos se pronunció la A.P. de Madrid en Sentencia de 11 de mayo de 2005 , puesto que consideró que la previsión contravenía una norma de orden público en materia de imposición de costas.
De ahí que, valorada en sí misma y en relación con la totalidad del clausulado, proceda apreciar abusividad de la misma, por falta de reciprocidad.
Tal cláusula también prevé la imputación de pagos en relación a "...los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación...".
Si bien el tenor de la cláusula no es idéntico, sí cabe traer a colación los acertados argumentos de la S.J.MERC. N.º 9 de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2011: "Términos estos que no discriminan en relación al origen del gasto ni su imputación, siquiera se condicionen a la previa solicitud del consumidor, y que por un lado suponen para el consumidor la imposibilidad de conocer a priori que gastos asume, pues los términos literales empleados permiten...
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