STSJ Castilla y León 72/2016, 1 de Abril de 2016
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2016:1271 |
| Número de Recurso | 25/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 72/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00072/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 72/2016
Rollo de APELACIÓN Nº : 25 / 2016
Fecha : 01/04/2016
Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, procedimiento abreviado núm. 69/2015
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Admón de Justicia : Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a uno de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 25/2016, interpuesto por el ciudadano de Bangladesh D. Javier, representado por la procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el letrado D. Raúl Lázaro Francos, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 69/2015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el anterior contra la Resolución de 11 de diciembre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria desestimatoria por inadmisión de recurso de reposición interpuesto en expediente de expulsión NUM000, y ello con condena en costas a la parte demandante; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en el procedimiento abreviado núm. 69/2015, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el anterior contra la Resolución de 11 de diciembre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria desestimatoria por inadmisión de recurso de reposición interpuesto en expediente de expulsión NUM000, y ello con condena en costas a la parte demandante.
Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, se estime las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, es decir que se declare nulo, anulable o se revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso por su falta de motivación y de proporcionalidad bien se condene a mi representado al pago de una sanción de multa en cuantía mínima rechazando la sanción de expulsión, y todo ello con expresa imposición de las costas a la Administración demandada en caso de oponerse al recurso.
De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2.014, solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la apelante.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 31 de marzo de 2.016, lo que así efectuó.
Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de dicha sentencia, si bien como resulta del contenido del expediente aportado y sobre todo de los folios 21 y 22, por resolución de fecha 2 (no de 11 como se reseña por error en la demanda) de diciembre de 2.014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, se acuerda imponer al ciudadano de Bangladesh la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período mínimo de dos años. Dicha resolución motiva la expulsión en aplicación del art. 53.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y ello por considerar que:
"Esta persona no acredita el tiempo que lleva en España ni la forma de entrada en territorio Schengen y si lo hizo por puesto habilitado o no. Consultado el registro central de extranjeros de la Dirección General de la Policía, en el mismo, no le consta ningún trámite, careciendo por tanto de autorización para residir en España. No acredita medios legales de vida. Consultadas la base de datos de la Dirección General de la Policía, consta que con fecha 10.7.2104 presenta denuncia en la Comisaría de Parla (Madrid) en la que denuncia la pérdida de su pasaporte. Que por ello se considera que existe riesgo de incomparecencia y por tanto se incluiría en el apartado a) del artículo 63 de la L.O. 4/2000 ".
Recurrida en reposición dicha resolución, mencionado recurso fue inadmitido por extemporáneo mediante resolución de la misma Subdelegación de fecha 9.2.2015, como así resulta del folio 56 del expediente.
Impugnadas sendas resoluciones en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, tras recordar el contenido del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 y tras recordar el contenido de la STJUE de fecha 23.4.2015 que aplica la directiva 2008/115/CE, esgrime los siguientes razonamientos para desestimar el presente recurso:
"Así pues, la norma que debemos aplicar es el ya referido art. 6 de la directiva, conforme al cual, la regla general es la adopción de decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular, según el apartado primero. Sólo podrá excepcionarse esta regla en los casos de los apartados dos a cinco, de los cuales la más compleja de interpretación es, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado con anterioridad, la contemplada en el apartado cuarto, y que permite la concesión de un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.
Lo esencial es que la regla general pasa a ser la expulsión, y sólo en los casos previstos en la Directiva se podrá exceptuar la adopción de esta medida, no contemplando la imposición de multa. CUARTO.- Aplicando todo lo expuesto al caso presente, debe ser desestimada la demanda por no estar incluido el actor en ninguno de los supuestos excepcionales que se prevén en la misma Directiva. No tiene autorización para residir, ni constan trámites para conseguirlo, ni acredita el tiempo de permanencia en España, ni tiene descendientes que dependan del mismo. La aplicación del procedimiento preferente puede plantear dudas, si bien el hecho de no haber regularizado su situación legal hace que estemos ante un caso de cierto riesgo para el orden público entendido éste como respeto de las leyes españolas, e igualmente concurre riesgo de incomparecencia dada su falta de voluntad de cumplir con la normativa de extranjería".
Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante esgrimiendo lo siguientes argumentos o motivos de impugnación:
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).- Que la sentencia carece de motivación practica por cuanto que no valora la prueba que se aporta en orden a acreditar el arraigo del actor.
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).-Que la sentencia apelada yerra al valorar la prueba por cuanto que de la documentación aportada resulta que el demandante no solo no tiene antecedentes policiales sino que también tiene arraigo familiar, económico y social, tiene domicilio conocido y se encuentra empadronado en Arcos de Jalón, por lo que concurre las circunstancias exigidas por la Jurisprudencia para que se adopte la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión.
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).- Que la sentencia apelada yerra al interpretar y aplicar al caso de autos la STJUE de 23 de abril de 2.015, y ello por lo siguiente:
a).- Porque el contenido de dicha sentencia no afecta a la actual doctrina establecida por el TS y los TTSSJJ para los supuestos de mera estancia irregular, que en esencia responde a la aplicación a los procedimientos de extranjería de proporcionalidad y motivación de las resoluciones que se adopten por la autoridad gubernativa.
b).- Porque la conclusión a la que llega la STJUE de 23 de abril de 2.015 debe considerarse como viciada ya que parte de una premisa incompleta, obviando que en el sistema español la duplicidad de los procedimientos ordinario-preferente permite salvar el contenido de la Directiva en cuanto a las previsiones de sus arts. 6 y 7, siempre que en los supuestos de mera estancia irregular el procedimiento sea el ordinario que ofrece la posibilidad del retorno voluntario ordenado por la Directiva y su prohibición de entrada.
c).- Porque no puede aplicarse el contenido de dicha STJU con carácter retroactivo a los procedimientos comenzados antes del 23 de abril de 2.015, dada la doctrina establecida por el TEDH (Asunto del Río Prada v/s España, Sentencia 42750/09 de 2110.2013, y en el presente caso no puede aplicarse porque la demanda rectora se formuló en el mes de febrero de 2.015, y por ello antes de la citada sentencia de 23.4.2015 .
A dicho recurso se opone la Administración del Estado argumentado las siguientes consideraciones:
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).- Que no se vulnera el principio de proporcionalidad del art. 131.3 de la Ley 30/1992 ya que existe correcta ponderación entre la infracción grave imputada y la expulsión acordada, amén de haberse valorado y tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el apelante que evidencian que no tiene arraigo en territorio español.
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).- Que en el presente caso es pertinente la opción de la sanción...
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