STSJ Andalucía 42/2016, 20 de Enero de 2016
| Ponente | MARTA ROSA LOPEZ VELASCO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:1031 |
| Número de Recurso | 538/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 42/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
538/13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veinte de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 538/2013 a instancia de la entidad mercantil DIARIO AS, S.L., representada por la Sra. Procuradora Dª. y asistida por el Sr. Letrado D. Julio Rubio de Rueda, siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sra. Procuradora Dª. María del Carmen Díaz Navarro, en nombre y representación de la entidad mercantil DIARIO AS, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 31 de julio de 2013 dictada por la Dirección Provincial en Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesta contra resolución de fecha 14 de mayo de 2013 por la que se acordaba el alta de oficio del trabajador en ella identificado en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena de la recurrente.
Admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se dictase sentencia por la que se declare la nulidad, se anule o revoque y deje sin efecto la resolución impugnada, anulando el alta de oficio de D. Carlos Antonio como trabajador por cuenta ajena a cargo de DIARIO AS S.L., disponiendo el archivo del expediente administrativo incoado sin ulteriores consecuencias.
La Administración demandada, dado traslado de la demanda, interesó la suspensión del tramite, y denegada dicha solicitud no contestó la demanda en plazo. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada. No se acordó el recibimiento del recurso a prueba. CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
Es objeto de este recurso la conformidad a derecho de la resolución de la Dirección Provincial en Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2013 - confirmada por resolución de fecha 31 de julio de 2013 que desestimaba el recurso interpuesto contra aquella, y que es asimismo objeto de este recurso - por la que se acordaba el alta de oficio del trabajador, Sr. Carlos Antonio
, en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena a cargo de la mercantil recurrente.
En su demanda la parte recurrente alega, en primer lugar, el menoscabo del derecho de defensa por la no comunicación de las actuaciones inspectoras que fundamentaban la resolución del Alta de Oficio, alegando que el informe en que se sustenta la resolución carecía de una concreción mínima para la debida contradicción, y que pese a la posterior recepción de las actas de la inspección ello no subsanaría tal defecto, y lo que se califica como una limitación indebida del plazo para efectuar recurso de alzada, referido al plazo computado desde el conocimiento de aquellas.
De forma, según se expone, subsidiaria, se invocaba el necesario sometimiento a la jurisdicción social del conocimiento de la presunta naturaleza laboral de la prestación de servicios, que se califica como una cuestión previa de naturaleza prejudicial, de conformidad con las previsiones del art. 148 de la LJS, al cumplirse los requisitos dada la expresa oposición de la empresa a las conclusiones de la Inspección con relación a la naturaleza laboral de la relación con el trabajador al que se refieren las actas, al concurrir una mera relación profesional de naturaleza mercantil.
Se exponía la ausencia de relación laboral, al no concurrir los requisitos al efecto, calificándose como de insuficientes los hechos consignados en el acta, siendo la prestación de servicios de la referida persona de fotógrafo profesional autónomo, según resulta de los sucesivos contratos celebrados, careciendo el mismo de puesto de trabajo en centro de la recurrente, utilizando sus propios medios de trabajo, de su propiedad, no encontrándose sujeto al poder organizativo de la empresa, realizando las facturas el mismo y percibiendo una cantidad convenida por cada tema fotográfico publicado (retribución por pieza). Se realiza una crítica de las conclusiones alcanzadas por el Inspector, señalando la falta de exclusividad reconocida por el trabajador, y frente al invocado carácter fijo mensual de las retribuciones que la referida forma de retribución se acuerda ya en el año 2008, no desde el inicio de las relaciones, en que la retribución era por pieza, siendo una retribución convenida en el ámbito de la libertad contractual y retribución, mediante renta-canón o iguala, propia de las relaciones profesionales liberales. En todo caso no concurrirían las notas de ajenidad y dependencia, sin que concurra una total disposición, ni las circunstancias invocadas sobre acceso a recintos y sus comunicaciones no sean sino las que corresponden a la propia naturaleza de la actividad profesional. Se hace una asimilación forzada a la categoría de "Redactor A".
La demandada si bien no contestó la demanda si interesó la suspensión de los autos invocando y justificando la interposición de demanda de oficio ante la Seguridad Social presentada en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, como dicha circunstancia debía determinar la suspensión de los expedientes sancionador y de liquidación, pero que con carácter previo por la Delegación Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social se procedió al alta de oficio.
En lo que se refiere a la cuestión previa, ni concurre limitación alguna del plazo de recurso de alzada, habiendo sido conferido el plazo legal al efecto, como no se controvierte, ni las invocaciones sobre el contenido de la comunicación - que identifica debidamente la actuación en que se fundamenta, sin que el objeto del recurso, ni del expediente, sean las actas de la Inspección, sino estas mera presupuesto de la actuación de la TGSS en el ejercicio de competencias propias - integre causa alguna de nulidad, ni aun de anulabilidad, pues no es lo relevante el conocimiento posterior reconocido de contenido de aquellas, sino la ausencia efectiva de indefensión, a los efectos de apreciar la anulabilidad del acto, sin que se justifique causa de nulidad, dada la precisa identificación de la causa de la actuación de la TGSS y el efectivo conocimiento acreditado por la recurrente, que evidencia el propio recurso de alzada y aun la actuación en vía contenciosa, sin que se evidencie efectiva incidencia en su derecho a la defensa, desde una perspectiva material, no concurriendo, por otra parte, una ausencia de motivación en el acto que pudiera tomarse en consideración a tales efectos. El motivo de impugnación debe, en consecuencia, desestimarse. CUARTO.- La cuestión controvertida ha de referirse a la procedencia del alta de oficio cuando existe una controversia ante la jurisdicción social sobre la laboralidad de la relación a la que se refieren las actas de la Inspección que fundamentan la resolución impugnada.
Pues bien sobre esta cuestión nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones, así en sentencia de fecha 29 de enero de 2015, rec. 72/14 señalabamos:
" La competencia de la jurisdicción social para pronunciarse sobre el carácter laboral o no del vínculo que aquí se debate es indiscutida, y resulta en todo caso de lo previsto en los artículos 6 y 19 del Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y de los artículos 1 y 148 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
Conforme a los primeros "De conformidad con lo establecido en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril" ( artículo 6.1 del RD 928/1998 ), y "Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado." ( artículo 19.1 del mismo cuerpo normativo).
Mientras que la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone por su parte que "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba